ris & fon Scholiafte, & enfuite celles que je propoferai ci-après. La fille, pour foutenir la reftitution du domaine, difoit, que n'ayant été eftimé que 1000. écus; & étant alors de la valeur de 4. à 5000. livres, le pere n'avoit pu donner le choix à fon gendre, de le retenir un jour, en payant trois mille livres, fans lui faire un don du furplus de la valeur; que c'étoit un gain évident que le mari avoit fait, & qui procédant de la liberalité du pere, devoit plutôt retourner à la fille du premier lit, qu'aux enfans du fecond, felon l'Auth. In donatione, Cod. de fecund. Nupt. tirée de la Novelle 22. en laquelle il eft dit, que la donation pour Nôces doit revenir aux enfans, & que la femme, qui fe remarie, en perd la propriété; etiamfi alius pro viro dederit; ce qu'on doit étendre aux avantages qu'on fait au mari, la condition devant être égale : à quoi Henris ajoutoit une circonftance d'hypothese, en ce que le mari avoit difputé les lods du domaine, & s'en étoit exempté fur le fondement que c'étoit une donation, ainfi qu'on voit dans la question 16. du liv. 3.

Néanmoins Henris dit, qu'il eft d'un fentiment contraire : il croit que c'étoit plutôt une espece de vente qu'une donation; que c'étoit datio in folutum, quæ æquipollet venditioni; que le pere a pu fixer le prix qu'il a voulu; que, comme nous difons ordinairement que eadem eft ratio puri & purificati, il eft certain qu'en fait de vendition, la vilité du prix n'eft pas confiderable, parce que licet contrahentibus fe invicem circumvenire; & qu'à moins que la lefion foit trop grande, le vendeur ne peut s'en plaindre; que l'on ne pouvoit appliquer à ce fujet la Loi 14. Cod. de ufuris, favoir que, quoique l'antichrefe' ne foit permife que ufque ad legitimum modum ufurarum ; néanmoins cela n'avoit point lieu, lorfqu'il eft convenu que le créancier, à la place des intérêts, habiteroit la maison; enfin, qu'il pouvoit bien fe faire, que fi le mari eût touché les 1000. écus, il eût acheté un heritage de même valeur, ou même fait une acquifition plus avantageufe. Bretonnier paroît réfuter les objections de Henris ; & néanmoins il fe rend à fon avis, par la raifon que nous avons déja touchée, que ce n'eft ni une vente, ni une donation; mais um accommodement de famille.

XV. J'estime au contraire que l'on ne peut regarder le choix, ou option, qui eft baillée au mari, de retenir le fonds conftitué en dot, pour une certaine fomme, que comme une véritable & pure donation, par plufieurs raisons très-évidentes 1. Parce que c'eft un axiome très-vulgaire, que les contrats ne doivent point clocher: ils doivent être fynallagmatiques & obligatoires de part & d'autre, excepté avec le pupille: Contractus claudicare non poteft, quia debet effe obligatorius

hinc inde; comme dit Barbofa, axiome 57. n. 2. après une foule de textes du Droit, & le fentiment de tous les Docteurs. Or dans l'ef pece propofée, il n'y avoit aucune convention réciproque, que le mari fût tenu & obligé de payer la fomme de 3000. liv. le choix lui étoit donné purement & fimplement, ou de rendre le domaine, ou de payer les 3000. liv. ce n'étoit donc point un contrat obligatoire de & d'autre ; il eft donc abfurde, pour me fervir des termes part de la Loi, de vouloir induire une convention respective, par une telle clause. Abfurdum enim effe, juffum in alterius perfona ratum effe, in alterius non, Leg. Quid tamen S. penult. ff. de recept. arbit. 20. Ce principe eft plus indubitable en matiere de vente & achat, qui exige néceffairement le confentement refpectif des deux parties, favoir, de l'acheteur & du vendeur: In venditionibus & emptionibus confenfum debere intercedere palam eft: cæterùm, five in ipfa emptione diffentiant, five in pretio, five in quo alio, emptio imperfecta eft, Leg. 9. ff. de contrahen. empt. & plufieurs autres textes du Droit, récités par le Cardinal Mantica, de Tacit. & Ambig. liv. 3. tit. 4. n. 2. & dans le nombre 3, il dit: Hic confenfus debet effe fimultaneus, quia confenfus dicitur fimul fenfus & copula quædam animorum; & ideo non poteft dici confenfus, fi ex intervallo adhibetur: nam intervallum disjungit idem; unde, fi hodiè dicam, talis fundus fit tibi venditus pro centum, fi placet, & tu non refpondes in continenti, fed poftera die oftendis hoc tibi placere, ego poffum diffentire, 3°. Le payement du prix étant arbitraire en la perfonne du mari, puifqu'il dépendoit de fa volonté, ou de remettre le domaine, ou de payer le prix, il n'eft pas poffible de foûtenir que ce fût une vente, par l'argument de la Loi, Quod fæpe 35. §. 1. eod tit. car puifque cette Loi déclare la vente nulle, lorfque le prix eft laiffé à la volonté & difcrétion de l'acheteur; il y a parité de raison, lorsque le contrat laiffe à la difcrétion de l'acheteur, ou de payer le prix,, ou de remettre le domaine: il est visible que c'eft laiffer le payement du prix à fa difcrétion. Illud conftat, imperfectum esse negotium, cùm emere volenti fic venditor dicit, quanti velis, quantiequum putaveris, quanti aftimaveris, habebis emptum, dicto. §. 1.

Par toutes ces raisons on doit conclure, qu'il n'y avoit aucune forte d'acquifition dudit domaine fur la tête du mari; n'y ayant aucun engagement de fa part réciproque pour le foumettre au payement du prix, qui dépendoit purement de fa volonté. Ainfi, il est également ridicule de penfer que le mari eût acquis ce domaine, foit comme vente, foit comme datio in folutum, foit comme un accommodement de famille; parce que dans toute forte de contrats, comme dit le Cardinal Mantica, le confentement des deux parties doit être

téciproque; & celui qui viendroit dans la fuite feroit même inutile. Or dès-là que le mari n'avoit nullement acquis la propriété dudit domaine, il eft manifefte que le choix ou option que le beaupere lui avoit baillé de retenir ledit domaine, pour la fomme de 3000. liv. ou de le reftituer, étoit une pure donation & avantage, fait au gendre dans fon contrat de mariage; parce que l'option eft baillée gratuitement, & fans que le gendre eût rien donné pour acquerir ce choix. Il est bien certain que l'option d'une chofe, ou d'une autre, tombe dans la matiere des donations, même des legs, fuivant les Loix répandues fous le titre du ff. de Optione, vel electione legata. Le choix dont s'agit, étoit une pure liberalité faite par le beaupere; & cette liberalité pourroit être par évenement très-considerable dans d'autres occafions, comme dans l'exemple d'une terre de 150000. liv. dont on laifferoit le choix à un mari, de la reftituer, ou de la retenir, en payant un tiers moins: ce feroit une liberalité réelle de 50000. liv. & il pourroit encore s'en trouver d'infiniment plus confiderables, felon les facultés des parties contractantes; enforte qu'il feroit d'une très-perilleufe conféquence de priver les enfans du premier lit, des biens de leur mere, fous le prétexte d'un tel choix & option. Et il faut au contraire juger que le don de cette option, eft un avantage que le mari perd par les fecondes Nôces. Voyez le titre 4. chap. 1. dans une efpece femblable, au cas du retranchement fur l'avantage d'un pareil choix donné au fecond mari.

XVI. On a mis en doute, fi l'argent ou les meubles, donnés par le défunt au conjoint furvivant, font fujets à la réserve en faveur des enfans du premier lit, le Brun livre 2. chapitre 6. section 2. dif-tinct. 1. La raifon de douter eft prife de ce que mobilium vilis, & abjecta poffeffio: mais ce doute ne merite pas une grande attention; puifqu'il eft inconteftable que toutes les fommes & meubles font dans les termes de la Loi Femina: quicquid ex facultatibus priorum maritorum &c. & par les Loix poftérieures le mari eft affujéti à la même reserve.

XVII. Dans la Saintonge, on eft dans l'ufage de prendre des enfans par affiliation & fubrogation: on demande fi les avantages qui viendront à la fille affiliée par contrat de mariage, feront fujets à la referve en faveur des enfans de fon premier lit; par exemple, lorf-que cette fille affiliée & fubrogée à la place d'une autre, recueillera plus de bien qu'elle n'auroit eu dans fa famille qu'elle a laiffé

à la copermutante, en la maison de fon pere naturel; deforte que ce profit prenant sa source des conventions matrimoniales, on pourroit le regarder comme un gain nuptial, duquel il femble que la

propriété doit être perdue par le fecond mariage; c'est-à-dire, qu'il faudroit referver aux enfans du premier lit ce qui excede la portion que la perfonne affiliée eût eu dans fa famille. Pofons pour cela qu'elle n'eût eu pour tous fes droits paternels ou maternels, que 1000. liv. & que dans la famille où elle a été fubrogée, elle a recueilli 3000. liv. Il paroît qu'elle profite réellement de 2000. livres par ses conventions matrimoniales, au moyen de ladite fubrogation. Néanmoins Bechet, dans le chap. 42. eftime que ce profit ou cet excedant n'est pas fujet à la reserve, d'autant que la perfonne affiliée est entrée en la maison & famille de fon beaupere, pour recueillir une fucceffion, & non point l'effet d'une donation; la valeur de laquelle fucceffion dépend d'un futur évenement; étant certain que celui qui eft riche peut devenir pauvre, & l'un mourir plutôt que l'autre, Leg. de fideicommiffo Cod. de Tranfact. Coquille in art. 25. des droits des gens mariés, Coûtume de Nivernois; de forte que fi par l'iffue, une telle perfonne gagne quelque chofe, ce gain ne provient pas des bienfaits ni de la liberalité d'aucun, comme la donation faite en contemplation du mari.

Fertque, refertque vices, & habent mortalia cafum.

XVIII. Maichin, fur la Coûtume de S. Jean d'Angeli, titre 1. chap. 7. eft d'un sentiment contraire, par des raifons étrangeres au fujet, prifes de ce que les donations faites à la femme, par les parens du mari, doivent être refervées aux enfans du premier lit. Je fuis de l'avis de Bechet, & j'ajoute, qu'il faut regarder l'affiliation par fubrogation, 'comme un échange ou une vente de droits fucceffifs. Une fille va fe marier dans une famille, & une autre fille de cette derniere prend la place, & va fe marier dans l'autre famille: elles échangent refpectivement leurs droits fucceffifs; ce qui eft une véritable acquisition refpective des droits l'une de l'autre. Ainsi, tout comme en vendition d'heredité, il n'y a pas lieu à la refcifion, pour lezion d'outre moitié, à cause de l'évenement incertain, suivant les Arrêts & les autorités qu'on trouve dans M, Louer & Brodeau, let, H, fomm, 7.& 8. auffi par l'évenement, il pourroit arriver que la perfonne qui croiroit être affiliée dans une famille plus riche que la fienne en apparence, fe trouveroit la plus pauvre, foit par les dettes cachées, foit par des évictions ou recours de garantie. En un mot, l'achat des droits fucceffifs eft toujours affujéti à un évenement très-douteux & incertain; à cause de quoi la perfonne affiliée, qui a acquis la place d'un autre, n'est pas tenue de referver aux enfans du premier lit, ce qui pourroit exceder la portion qu'elle eût eu dans fa famille, ajoutant à

cela,

cela les inconveniens qui fe rencontrent pour parvenir à l'examen de cet excedant, qui dépendroit de la liquidation & confiftance des fucceffions, ou droits refpectifs; & fouvent les frais des procedures confommeroient la valeur de leurs droits.

XIX. Mais il faudroit faire un jugement contraire, fi la belle-fille ou le gendre étoient simplement affiliés dans une maison, fans être fubrogés à la place d'un autre, qui prêt par échange les droits de la premiere. En ce cas, ce ne feroit qu'une adoption fimple, purement lucrative, fur la tête de la perfonne affiliée, qui n'auroit rien baillé pour le prix de cette affiliation ou adoption; à caufe de quoi tous les avantages, qui lui feroient acquis par fon contrat de mariage, dans la fucceffion du beau-pere & de la belle-mere, feroient sujets à la reserve en faveur des enfans du premier mariage, en cas de convol, fuivant la fufdite Loi Femina, & autres, ci-devant préalleguées.

CHAPITRE TROISIEME.

Du douaire Coutumier, ou gains des Nôces Statutaires ; de la Communauté coûtumiere ou contractuelle,

SOMMAIRE,

I. Douaire Coûtumier n'eft fujet à la peine des fecondes Nôces. II. Douaire en deniers fans retour, fujet à la peine, quant à la proẻ priété.

III. Arrêt contraire dans Bacquet.

IV. Opinion de Ricard contre cet Arrêt.

V. Douaire peut être exceffif en deux manieres.

VI. Gain de Noces ftatutaire fujet à la privation de la propriété. Examen de la diverfité des opinions des Docteurs.

VII. Meubles font fujets à la réserve dans les Coûtumes_qui permettent d'en difpofer entre conjoints; Arrêt du Parlement de Paris. VIII. Difference remarquée par Ricard, lorfque la Coûtume fait ellemême la difpofition des meubles.

IX. Ricard foutient fans diftinction, que tous avantages attribués par Les Coûtumes, ne font fujets à la peine du convol.

X. Refutation de l'opinion de Ricard par le fentiment des Docteurs. XI. Et par les textes des Loix.

XII. Reponse à un Arrêt du Parlement de Paris, dans un cas difféyent, où il s'agiffoit de la fucceffion des enfans.

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