mais en cette occafion, il faut confiderer, fi la femme fait cette ops tion pour y profiter; car dès qu'il dépend d'elle de prendre la moitié des acquêts, elle ne peut point exiger, une fomme qui excede cette moitié fans s'expofer à la peine du convol pour cet excedant, qui eft une pure liberalité du mari: & on ne peut pas dire que ce foit ici un échange, ou le prix des acquêts, par la raifon que la femme de fon côté n'étoit nullement engagée : au contraire il y a un avantage réel à elle fait par le premier mari, en lui donnant le choix de prendre une certaine fomme; deforte que la femme n'étant point obligée de fon côté, il eft visible que par l'option qu'elle fait après le décès de fon mari, fi la fomme qu'elle opte de prendre excede fa moitié, elle profite réellement fur les biens du mari, en vertu de la claufe portée par fon contrat de mariage.

LIV. Il y auroit plus de difficulté, fi dans le contrat de mariage la femme s'étoit engagée de fe contenter d'une certaine fomme pour fa moitié d'acquêts: parceque dans ce cas elle pourroit dire qu'elle a traité fur un évenement incertain; pouvant arriver qu'il y auroit eu beaucoup d'acquêts infiniment plus considérables, & que c'est comme celui qui achete une fucceffion, dont on ne peut se faire relever fous pretexte de lefion. Néanmoins il paroît d'une dangereuse conféquence de ne pas foumettre une telle convention à la peine du convol, lorfque réellement il n'y a point d'acquêts: il est toujours vrai de dire que c'est une liberalité qui fe prend fur les biens du mari, Ex facultatibus mariti quicquid perceperit, furquoi on peut voir le Brun, Traité des Succeffions, liv. 2. chap. 6. fect. 1. diftinction 4. n. 15. 16. 17. qui eft d'avis que c'est un avantage indirect fujet au retranchement. Voyez infrà tit. 4. chap. 2.

CHAPITRE QUATRIE ME.

De la Succeffion ab inteftat des enfans du premier mariage » & autres privations à leur égard.

SOMMAIRE.

I. La femme perd par le convol la fucceffion des enfans du premier lit, en ce qui vient de la fubftance du pere.

II. Sentiment des Auteurs, au regard du pere & de la mere, & quà font différence.

nes.

III. Autorités quant à la mere.

IV. Opinion de Ricard; pour exempter le pere par les Loix Romai

V. Raifons & autorités contre l'opinion de Ricard, & divers Arrêts 'du Parlement de Toulouse, & de celui de Bordeaux.

VI. Diverfité d'opinions touchant la fucceffion aux biens adventifs du fils; refolution, que le furvivant n'en eft privé, foit qu'il convole avant eu après la fucceffion.

VII. Ce qui vient de la fubftance du défunt, eft fujet à la peine, foit que le furvivant convole avant ou après la fucceffion.

VIII. La legitime & la quarte dûe au fils grevé de fubftitution par fa mere, eft fujette à la privation par le convol du pere; Arrét fur cette question.

IX. Réflexion fur cet Arrêt; le pere auroit dû se restraindre à l'usufruit de la legitime & quarte due à fon fils.

X. Obfervation fur le défaut des Auteurs du Droit écrit, de confondre les préjugés des pays Coûtumiers.

XI. Opinion de Ricard, que le pere ni la mere, ne font point assujétis à la peine pour la fucceffion de leurs enfans dans le pays Coûtumier XII. Arrêt du Parlement de Paris fur cette queftion. XIII. Ricard eftime que cet Arrêt n'a lieu pour les pays du Droit 'écrit.

XIV. Si dans la Coûtume de S. Jean d'Angeli, en Saintonge, les pere & mere font fujets à la peine pour les meubles, aufquels ils fucce dent à leurs enfans.

XV. Raifons pour la négative propofées par Becher..
XVI. Raifons du même Auteur pour l'affirmative.
XVII. Solution de Bechet contre le pere ou la mere.
XVIII. Obfervations fur cette question.

XIX. Si la mere en Saintonge fuccede à un fils du premier lit en fa portion de la moitié des acquêts du premier mariage; Opinion de Bechet pour la négative.

XX. Solution fur cette question, que les enfans furvivans prennent tous les acquêts par accroiffement.

XXI. En la continuation de communauté, les enfans du premier ·lit prennent leur part entiere, quoique des freres foient morts avant la

mere.

XXII. Réflexions pour foutenir cette opinion.

XXIII. Question difficile, au cas du pacte in cafu orbitatis, le con joint furvivant fuccede en propriète à un des enfans du premier lit, dans Ja portion des gains nuptiaux, ex Novella 22. cap. Quoniam 26,

XXIV. Raifons prifes de la glofe contre cette décifion.

XXV. Interpretation de Cujas, par un exemple fur l'exécution de la 'décifion de la Novelle.

XXVI. Suite de la même queftion: contradiction de la Novelle avec les Loix, qui privent le Conjoint de la propriété de tous les avantages nuptiaux, au cas de convol, & donnent l'accroiffement aux freres fur

vivans.

XXVII. Arrêt du Parlement de Toulouse, dans M. Cambolas, contre ladite Novelle, qui juge que l'enfant furvivant prend tout le gain nuptial quoiqu'il y en eût d'autres décédés.

XXVIII. Application dudit Arrêt contre le pacte in cafu orbitatis, vel in cafu filiorum non exiftentium.

XXIX, Refolution de l'Auteur par les fufdites raifons, & fur ce que même la virile eft perdue par le convol; à fortiori, la portion fur l'un des enfans décédés.

XXX. Sentiment de Bechet fur la fucceffion aux acquêts de la vi

'duité.

XXXI. Obfervation fur la même question; les acquêts de la viduité en Saintonge, font sujets à la même reserve que ceux faits durant le premier mariage.

ge,

XXXII. Au reffort du Parlement de Bordeaux, excepté la Sainton la fociété finit par la mort de l'un des conjoints.

XXXIII. Raifons qui déterminent l'Auteur à ne point s'engager trop avant dans les matieres de la Communauté.

XXXIV. La mere, par le Droit Romain, eft privée de la fucceffion de fes enfans, faute de les avoir fait pourvoir de Tuteur; elle eft encore affujétie aux peines de l'an du deuil.

XXXV. Il ne s'agit pas de traiter des peines de Pan du deuil; vide titre 2. chap. 2.

XXXVI. La mere, non petitis tutoribus, s'étant remariée, eft privée de la fucceffion de fa fille unique du premier lit; l'oncle préferé à la fœur uterine; Arrêt du Parlement de Toulouse.

XXXVII. Diftinction de M. Catelan, que la fœur ou frere uterin font préferés après la mort de la mere.

XXXVIII. Arrêt du Parlement de Toulouse, qui juge que quoique la mere ait fait pourvoir les enfans de Tuteur, elle est punie faute d'avoit rendu compte.

XXXIX. Opinions de Ms. Ferron & Cambolas contraires.

XL. La minorité excufe la mere.

XLI. La peine ceffe, fi les enfans du premier lit, meurent après la

puberté.

XLII. Mais s'ils meurent impuberes, la mere eft privée de la fubftitution pupillaire, ainfi que de la fucceffion.

XLIII. Arrêt du Parlement de Toulouse contre la mere, quoiqu'elle ne fût Tutrice, pour la feule négligence.

XLIV. Opinions d'Automne, que la Loi Omnem n'eft en usage, moins encore la Loi Sciant.

XLV. Au Parlement de Bordeaux, la mere n'est privée ni de la fucceffion, ni de la legitime, non petitis tutoribus.

XLVI. La mere qui a convolé, ne peut révoquer les donations faites aux enfans du premier lit, pour ingratitude, fi ce n'eft en trois cas.

I. 'Ai obfervé dans le Chap. 1. nomb. 5. que la femme, qui fe remarie, perd la fucceffion de fes enfans du premier lit, dont elle retient seulement la simple possession & ufufruit, par la Loi Femina, Cod. de fecundis Nuptiis.... mais par l'Authentique Ex teftamento la femme n'eft privée que de la propriété des biens venus aux enfans de la fubftance du pere, & non pas des biens qui leur font venus d'ailleurs.

II. Cette peine eft reçue en France dans le pays du Droit écrit. M. Boyer, dans fa décifion 185. n. 6. après avoir parlé de la maniere de fucceder à un enfant, en concours avec des freres ou fœurs, dit que cela a lieu, fi ce n'eft que les pere ou mere paffent à des fecondes Nôces, foit avant la mort du fils, ou après; & pour lors quand il y a des freres du défunt, ils ne fuccedent point ab inteftat à la propriété même de la legitime, & la mere ne fuccede feulement qu'en ufufruit aux biens venus de la substance du pere: mais tous les deux fuccedent aux biens venus d'ailleurs. Et hoc nifi pater vel mater tranfierint ad fecunda vota, five ante mortem filii, five post; tunc exif tentibus fratribus defuncti, non fuccedunt ab inteftato, in proprietate etiam legitima, &c. dict. n. 6. C'eft la commune refolution des Docteurs : il y en a qui mettent quelque différence du pere avec la

mere.

III. Nous commencerons par affermir la décision à l'égard de la mere, qui ne peut pas recevoir de difficulté, puifqu'elle eft fondée fur le texte de la Loi Femina confirmée par l'Authent. Ex teftamento. Benedic. in cap. Rainutius in verbo Uxorem décif. 5. n. 83. eft formel à ce fujet, & généralement tous les livres. C'eft ce qui a été jugé au Parlement de Bordeaux, par Arrêt du 12. Mars 1666. rendu au rapport de M. de Marans, qui a jugé que la mere, qui avoit convolé, ne fuccédoit à un fils qu'en ufufruit feulement, par moitié avec une four furvivante : c'eft l'opinion de Monfieur Boyer, fuprà, & de M. Ferron, en fon Commentaire, page 163.

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IV. Quant au pere, je ne m'y arrêterois pas plus longtemps, fi je ne trouvois que Ricard, dans le nomb. 1358. & fuivans, s'eft fortement attaché à vouloir perfuader que le pere n'étoit pas fujet, dans pays du Droit écrit, à la privation des fucceffions de fes enfans, les biens maternels. Pour cela il fait un examen fort exact des pour différentes Loix, des Novelles & des Authentiques, qui ont feulement établi cette peine contre la femme.

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V. Contre l'opinion de Ricard, nous pouvons oppofer la glofe de Jadite Loi Femina, qui comprend le mari dans les mêmes difpofitions; Et idem in viro, par l'argument de l'Authentique, Neque virum quod ex dote; le fentiment des Auteurs les plus graves, & la Jurifprudence des Parlemens, dans les pays du Droit écrit. M. Boyer dans ladite décif. 185. nomb. 6. parle également du pere & de la mere, pour la privation de la propriété de la fucceffion d'un enfant, lorfqu'il y a des freres. Benedictus, in capite Rainutius, dictâ decif. 5. n. 88. après avoir dit que la mere qui a convolé, ne fuccede qu'en ufufruit aux biens venus du pere, ajoute: Quinta conclufio eft, quòd illud, quod fuprà conclufum fuit in matre, eft etiam tenendum in patre ad fecunda vota tranfeunte, fecund. Gloff. finalem & Bartol. in dict. Leg. Femina, ubi dicit: Quòd cùm fuper hoc orta Bonnonia fuiffet quæftio, ita fuit confultum. Le même Benedictus appuie fon fentiment par l'efprit des Loix, & le fentiment d'Angelus & de Cynus. M. Boyer, dans la queftion 190. rappelle le même fentiment, que le pere perd la propriété de fa portion en la fucceffion d'un fils: mais il agite la queftion, fi, en récompenfe de la privation de cette propriété, il ne doit pas recouvrer l'ufufruit de la portion du frere; & dans le n. 4. il donne fa refolution. Et hæc opinio eft verior, quòd ambo fuccedant in ufufructu tantùm eorum portionis, fivè antè, fivè poft fucceffionem filii, ad fecunda tranfierint vota. Automne, dans la Conférence fur 4'Auth. Ex Teftamento, cite la même décifion; que le pere convolant en fecondes Nôces, perd la propriété de fa portion, dont il a T'ufufruit, & non de celle de l'autre fils. M. Maynard, livre 7. chap. 55. rapporte des Arrêts du Parlement de Touloufe, qui ont jugé que pere perd la propriété de la fucceffion d'un enfant du premier lit. M. d'Olive, liv. 3. chap. 4. eft du même fentiment. M. Cambolas, liv. 2. chap. 40. rapporte également un Arrêt du 26. Janv. 1598. qui a jugé que le pere remarié avoit perdu la propriété de la fucceffion de fon fils par le convol; M. Catellan, liv. 4. chap. 13. attefte que la décision de la Novelle 22. chap. 46. est étendue aux peres remariés, à l'égard des biens maternels. C'est un point d'usage au Parlement de Bordeaux, attefté dans les additions fur Lapeyre