mêmes obfervations touchant la derniere Jurifprudence contraire à un ancien Arrêt du 27. Juillet 1591.

XIV. Au Parlement de Bordeaux on juge que la portion virile de l'agencement eft comprise dans l'inftitution faite par le pere en faveur de fon fils : ce qui a été ainsi décidé par Arrêt du 13. Août 1669. rapporté dans Lapeyrere, page 10. & 11. & par autre Arrêt du 27. Fevrier 1679. rendu au rapport de M. de Sabourin, il fut jugé que les créanciers du pere pouvoient exercer leurs créances fur la portion virile, quoiqu'il n'y eût point une obligation expreffe: cet Arrêt eft rapporté au même endroit, page 11. & 12. idem, page 533. Autre Arrêt formel en 1691. qui a jugé que la virile appartient en pleine propriété au furvivant; & qu'elle est sujette à fes créanciers, au préjudice defquels il ne peut en difpofer: cet Arrêt eft rapporté par Dufaut, fur la Coûtume de Saintonge, page 265.

XV. Mais le Parlement de Bordeaux fait une diftinction très-remarquable concernant le furplus de l'agencement, la virile diftraite: il a été jugé par ledit Arrêt, du 13. Août 1669. que la mere, qui avoit inftitué fon fils heritier, n'avoit pas compris dans ladite inftitution le furplus de l'agencement par elle gagné, & que cette institution comprenoit fimplement la virile.

XVI. Une autre question importante a auffi été jugée audit Parle ment de Bordeaux, par l'Arrêt fuprà, n. 14. du 27. Fevrier 1679. favoir, que le fils inftitué par fa mere, & nommé & nommé pour recueillir l'entier agencement, pouvoit répudier l'herédité de fa mere, & retenir le fufdit agencement; mais fur la virile il y eut difficulté, & il paffa de huit contre fix Juges, que la virile faifoit partie de l'he rédité de la mere, & que le fils la répudiant ne pouvoit profiter de cette virile.

XVII. Le Parlement de Provence juge pareillement que la por tion virile eft acquife à celui des enfans qui a été inftitué heritier par la mere, fans qu'il foit befoin d'une difpofition expresse. Boni face, tome 3. liv. 1. tit. 28. chap. 1. & 2.

XVIII. Le Parlement de Grenoble juge auffi à préfent, que la portion virile eft comprise dans l'inftitution d'heritier d'un des enfans. Baffet, tom. 1. liv. 4. tit. 6. ch. 9. rapporte un Arrêt folemnel dudit Parlement qui l'a décidé de la forte, en date du 3. Juillet 1644. au rapport de M. de Belmont. Il avoit été rendu des Arrêts contraires précédemment; mais on a confideré depuis que l'on n'avoit pas bien pénétré les termes de l'Auth. Nunc autem nifi expreffim. On s'eft trom pé quand on a cru que ces termes, nifi expreffim difponat in alios, étoient relatifs aux autres enfans. On doit plus raifonnablement les appliquer ad extraneos,

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XIX. On ne trouve guère d'Arrêts fur cette matiere au Parlement de Paris. Henris, tome 1. liv. 4. ch. 6. queft. 56. fait mention d'un Arrêt du 7. Septembre 1644. rendu après une enquête faite par Turbes en la Sénéchauffée de Lyon, qui a jugé que les créan eiers de la mere n'ont aucun droit dans fa portion virile, fi elle n'est pas comprife expreffément dans l'obligation: mais cet Auteur, dans le second tome, livre 4. queftion 26. eft d'un autre fentiment: il eftine qu'il n'eft pas befoin d'une difpofition expreffe, & que la mere peut difpofer de cette portion virile comme du furplus de fes

biens.

XX. Pour moi dans cette variété de Loix, dans cette contradiction de fentimens, dans cette diverfité de jugemens par les Arrêts', je crois qu'il faut diftinguer deux chofes que plufieurs ont confondues. L'une regarde la propriété de la portion virile dans les gains nuptiaux qui eft attribuée au survivant, lorsqu'il ne convole point à fecondes Nôces; l'autre eft le choix ou élection dans le furplus des gains nuptiaux, outre la portion virile.

XXI. Je me trouve d'autant plus engagé à faire cette diftinction, qu'elle fe trouve formellement faite par les Arrêts du Parlement de Bordeaux, qui ont jugé que la virile appartient en pleine propriété au furvivant; qu'elle doit refter dans la maffe de fon herédité pour former les legitimes des autres enfans; qu'elle tombe dans une disposition générale; qu'elle eft fujette aux créanciers fans une obligation expreffe : & pour le furplus de l'agencement, que le furvivant peut choisir un des enfans; mais que ce choix exige une difpofition expreffe: Lapeyrere, page fufdite 533.

XXII. Le Parlement de Touloufe obferve une Jurifprudence directement oppofée à celle du Parlement de Bordeaux, dans ces deux points. Quant à la portion virile, il a été jugé que c'est une propriété irréguliere, en forte qu'elle ne tombe point dans une difpofition générale, & n'eft point hypothéquée aux créanciers fans une obligaton expreffe, fuprà, n. 13. Et fur l'autre point, Defpeyf fes dit, qu'il a été jugé que le furvivant, quoiqu'il ne fût pas remafié, ne pouvoit pas choifir un des enfans du premier lit pour lui remettre toutes les portions des autres. Il cite un Arrêt du Parlement de Toulouse fans le dater, rendu entre le Sieur de Larcare de Pezenas, & les Demoifelles fes fœurs, tome 1. du mariage, partie 1. fection 5. nomb. 17.

XXIII. Quant à la portion virile, pour foutenir la Jurifpruden ce du Parlement de Bordeaux, on peut dire que la Novelle 127. chap. 3. accorde au furvivant, qui ne fe remarie point, cette por

tion virile en pleine propriété, comme le prix de fa continence, & pour mettre une différence avec ceux qui paffent à des nouvelles affections; que cette propriété ne peut point être regardée comme imparfaite & irréguliere, puifqu'elle eft accordée fans aucune reftriction ni limitation; qu'il n'eft point permis de faire des diftinc tions quand la Loi eft claire & précife.

XXIV. A l'égard du choix en faveur d'un des enfans pour le fur plus des autres portions dans les gains nuptiaux, on peut dire que ce choix étoit déferé au furvivant, quofque même il fût privé de l'entiere propriété par fon convol à fecondes Nôces, suivant la Loi Femina & la Loi Generaliter. Cod. De fecund. Nupt. & pour ôter ce choix ou cette faculté d'élection dans le cas du convol, il a fallu faire une nouvelle Loi expreffe par la Novelle 2. Ainfi cette faculté d'élire n'étant ôtée que dans le cas du convol, elle subfifte en fon entier au cas contraire: Exceptio particularis firmat regulam in cœteris. Ce choix eft encore autorisé par le fentiment de Cujas fur la dite Novelle 2. en ces termes: Sed dubitabatur adhuc, an etfi nihil ex lucris nuptialibus alienare poffit conjux fuperftes, qui fecundis Nuptiis abftinet, præter portionem virilem, poffit tamen unum ex filiis eligere: ita videtur; nam alienatio tantùm adempta ei est, non electio z & ita etiam, divortio foluto matrimonio, nec contractis fecundis Nup tiis, ei cui obvenerit cafus, alienatione tantùm interdicitur, non electio ne. Leg. Confenfu. §. Si vero filio, Cod. De repud. Et rectè Hugolinus at que Azo › quæ in illa conceditur electio, eam exiftimaverunt hác Novella non adimi; nam & de cafu mortis hæc Novella eft, non de cafu divortii. Il me femble qu'on peut fortifier cette opinion, en ce que le furvivant n'eft tenu à la referve des gains nuptiaux en faveur des enfans que par une efpece de fideicommis; auquel cas on peut di re qu'étant fait en faveur des enfans, collectivè, la Loi n'a point eu en vûe précisément chaque enfant, mais tous en général; & qu'ainfi le furvivant a la faculté de remettre à l'un des enfans les gains nuptiaux sujets à la reserve. Verum enim eft in familia, vel liberis reliquiffe, licet uni reliquiffet, comme dit Martien, en la Loi Filius familias 114. §. Sed fi omnes, ff. De legat 1. fur quoi on peut voir une foule d'Auteurs cités par Lapeyrere, lettre S. nomb. 112. & Duperier, liv. 3. question 2.

XXV. Et quoiqu'en général les livres conviennent que Pélection peut fe faire par l'inftitution d'heritier, néanmoins pour ce qui eft de l'élection aux gains nuptiaux le Parlement de Bordeaux exige une difpofition expreffe; c'eft-à-dire, pour recueillir l'agencement. Pour fonder cette Jurifprudence, on dit que cela eft décidé par

PAuthent. Nunc autem nifi expreffim, inferée en la Loi 8. Cod. De fecund. Nupt. & tirée de la Novelle 22. chap. 20. contenant dérogation au S. Certum de ladite Loi, qui admettoit la difpofition, foit générale, foit specifique; que cette Authentique ne peut point s'appliquer à autre chofe qu'aux portions des gains nuptiaux reservées aux enfans, & non pas à la portion virile qui a été accordée en pleine propriété au furvivant, comme le prix des affections qu'il conferve à fes enfans.

XXVI. Pour foutenir la Jurifprudence du Parlement de Toulou fe, on dit au contraire, qu'il faut confiderer le temps des Loix, & ce qui fe pratiquoit lorfqu'elles ont été promulguées: or au temps de L'Auth. Nunc autem, le conjoint furvivant, qui n'avoit pas convolé, avoit la libre difpofition de tous les gains nuptiaux, & pouvoit en difpofer, foit en général, par inftitution, foit fpecialement, dicto §. Certum ; que la décifion de l'Authentique ayant exigé une difpofition expreffe pour le tout, il falloit faire le même jugement à l'égard de la portion virile qui refte fubrogée à la place de ce tout, puifque le furviyant a été reftreint à cette portion virile qui doit fuivre les mêmes regles, qui avoient lieu pour tous les gains nuptiaux, qua de tota re dicuntur, etiam & de parte intelligenda funt. Leg. Qua, ff. De rei vindicat. Ainfi l'Authentique ayant eu lieu pour le tout doit maintenant décider pour la partie de ce tout pour l'élection en ladite portion virile, ou pour l'aliénation par une difpofition expreffe; mais. quant au furplus des portions des gains nuptiaux, dévolues aux enfans, ladite Authentique ne peut jamais y recevoir fon application, puifque ces portions font acquifes aufdits enfans, tant par la Novelle 98. que par la Novelle 127. lefquelles dé cident également contre le choix ou élection que le furvivant voudroit prétendre par rapport aufdites portions. En effet la Novelle 127. n'attribue au furvivant qu'une portion pareille à celle de l'un des enfans: d'où il s'enfuit néceffairement que la Loi préfuppofe que chaque enfant prendra une portions ut fecundùm proprietatis rationem, unius & ipfa filii perfonam obtinere videatur de forte que le furvivant étant reglé à la portion de l'un des enfans, il faut de néceffité que tous concourent également à cette referve qui leur eft deferée fingulatim, & par têtes. On ne peut point faire revivre l'élection permife par la Loi Femina, & par la Loi Generaliter, parce qu'el les font abrogées par les Novelles qui ont établi un droit nouveau fans rappeller la faculté de choifir: au contraire il y a une exclufion contre le choix, puifque la portion virile du furvivant eft fixée à ce que l'un des enfans prendra; ainfi il eft décidé que chaque enfant O o nj

doit prendre une portion égale, afin de regler cette virile.

XXVII. S'il m'étoit permis de dire mon fentiment fur la diffé rence de Jurifprudence entre ces deux Parlemens, il me semble que fi on veut regarder la Novelle 127. comme ayant fait un droit nouveau, il faut donc s'y arrêter uniquement : & l'on ne peut pas fai re revivre les anciennes Loix, pour les appliquer à la portion viri le, afin de l'affujétir aux regles qui concernoient tous les gains nuptiaux. Ainfi il faudroit dire 1°. que la portion virile demeure acqui fe en pleine propriété au furvivant, la Novelle 127. n'ayant fait aucune reftriction ni modification pour faire regarder cette propriété comme irreguliere; à caufe de quoi cette portion virile doit faire partie des biens du furvivant; & par conféquent elle eft fujette aux legitimes & aux créanciers, & tombe dans une difpofition généra le par inftitution': & en ce point cela eft conforme à la Jurifprudence du Parlement de Bordeaux : 2o. quant au furplus des gains nuptiaux, outre la virile, dès-là que nous admettons que la Novelle 127. a fait un droit nouveau, on doit conclurre que chacun des enfans y doit prendre une portion égale. Cette Novelle fuppofe bien que tous les enfans doivent avoir une portion femblable, puifque celle du furvivant eft reglée par la part d'un des enfans; & ipfa filii perfonam obtinere videatur: d'autant mieux que cette portion virile eft confiderée eu égard au nombre des enfans qui restent lors du décès du conjoint furvivant, en telle forte qu'elle augmente par le décès de quelques-uns des enfans; ainfi on fait attention à la portion que chacun des enfans doit avoir lors dudit décès. Il paroît encore qu'il y a de la contrariété dans la Jurifprudence du Parlement de Bordeaux; car à l'égard du gain nuptial que fait le mari de la dot, fuivant l'art. 47. de la Coûtume, il a été jugé que cette dot devoit être divifée également entre les enfans, quoique le pere ne fût pas remarié, & on a appliqué contre lui l'Auth. Lucrum hoc, pour la divifion égale; & au regard de l'agencement, qui est un gain fubrogé à la place de celui de la dot, on juge pour le choix ou élection, contre la regle, Subrogatum fapit naturam ejus in cujus locum fubrogatur.

XXVIII. Mais à l'égard des donations & liberalités que le défunt conjoint a faites au furvivant hors le contrat de mariage, il en conferve la propriété, s'il ne paffe point à fecondes Nôces, & il en peut difpofer en faveur de qui bon lui femblera: Cujas, fur la Loi Cùm aliis, Cod. De fecund. Nupt. parlant fur ce fujet, diftingue les gains nuptiaux fur lefquels la veuve, qui ne convole point à fecondes No'ces, ne prend qu'une virile; mais il dit, qu'à l'égard de tous les au