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tres avantages qu'elle a eus d'ailleurs par legs, ou fideicommis, les enfans du précédent lit n'y ont rien, & la femme en peut disposer

par testament.

XXIX. Il est vrai que Cujas paroît tomber dans une contradic-'. tion; car, après avoir supposé qu'il parle dans le cas où la veuve ne convole point : Quid fi vidua permanferit, & c'est dans ce cas de viduité qu'il dit que la veuve conserve entierement les avantages du défunt hors le contrat de mariage; enfuite il raisonne sur le partage

de ces mêmes avantages entre les enfans des deux mariages de la femme. Sed si quid alio modo percepit , putà legati vel fideicommissi, in eo liberi prioris matrimonii nihil juris habent proprie; sed id quod retinet vidua pleno jure , ut alienare poffit in folidum , vel de, eo tesiari, e ab inteftaro in eis bonis quasi maternis omnes fratres uterini , five ex pria mo , five ex secundo matrimonio e conjugio , æqualiter succedunt.

XXX. Ce qui eft encore formellement contraire's ce que Cujas a expliqué précédemment, savoir , que la femme par le convol est privée de la propriété des gains nuptiaux & de tout ce qu'elle a eu de la liberalité du premier mari, à quel titre que ce soit. Si poft mortem viri mater alii nupsit, liberis ex eo fuperftitibus , non tantùm lucra nuptialia cenfentur eje paterna , sed etiam que , quocumque alio zitulo , accepta à priore marito, en conformité des Loix 3. & s. Il faut donc, lorsque Cujas dit dans la suite , que les autres avantages, hors le contrat de mariage, appartiennent en propriété à la femme, que cela s'entende , fi elle ne convole point à secondes Nộces: & toutefois Cujas admet à ces avantages venus d'ailleurs les enfans du premier & second lic, en quoi la contradiţtion paroît manifeste.

XXXI. Quant à la moitié d'acquêrs ou conquers du premier mariage qui appartient aux survivant, quoique ce soit une convention portée par le contrat de mariage, néanmoins il paroît juste que le Iurvivant qui ne convole pas; en puisse disposer, parce que c'est le fruit de son travail. Becher eft de ce sentiment dans le chap: 1:6. II faut excepter les sociétés écrites , lorsque par le contrat les acquêts font reservés aux enfans du premier mariage, comme on le pratique ordinairement dans le ressort du Parlement de Bordeaux,

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i antages 480 TRAITÉ DES PEINE'S DES SECONDES Nôces; CHAPITRE SECOND.

d'un second mariage , sans convol à troisiemes Nộces.

SOM M A IR E.
I. Les gains nuptiaux que la femme prend d'un second mari, font res
servés aux enfans du second mariage , quoiqu'elle ne convole point à trois
Jiemes Nócés.

IL Disposition de la Novelle 22. chap. 29.
III. Le mari y est tenu pour le gain qu'il fait de la 'dot.

IV. Difference faite par la Novelle des autres liberalités du second conjoint , dont le survivant a la propriété.

V. Arrêt du Parlement de Bordeaux , qui juge que les gains nupa tiaux faits par le pere dans fon second mariage appartiennent au fils dos second lit.

VI. Observation sur ce que cet Arrêt n'a pas diftrait la portion via rile.

VII. Arrêt du Parlement de Provence, qui juge que la veuve n'a point de portion virile sur les avantages du second mari.

VIII. M. Catelan paroît de sentiment que cette portion virile appara tient au survivant qui ne convole point à troisiemes Noces,

IX. Réflexions contre cette opinion , prises des Loix,

X. Arrêt du Parlement de Toulouse, qui juge que la virile für les avantages des troisiemes Nộces n'est pas sujette à la legitime des ene fans des mariages precedens.

XI. Arrêts du même Parlement, qui jugent que les avantages du second mari d sa femme par testament, ne doivent

pas

êtrë reservés aux enfans de ce second lit; que ceux du premier y prennent la legi

XII. Sentiment de Bechet , contraire à cette distinction.
XIII. Méprise de Becher sur la glose de la Loi Si quis prioris.
XIV. Réflexions sur cette méprise de touchant ladite distinction.
XV. Observations sur la citation des Auteurs , faite par Bechet.

XVI. Erreur de Bechet dans Tópinion que le survivant ne succede pas aux enfans du second lit, quoiqu'il n'ait pas convolé à troisiemes Nộces.

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XVII. Obfervations sur ce qu'il n'y a aucun texte qui établisse cets te privation. 1. L y a une disposition particuliere dans le Droit touchant les

gains nuptiaux faits dans un second mariage, pour les reserver aux enfans du second lit, quoique le conjoint survivant ne passe point à troisiemes Nôces. C'est la disposition textuelle de la Loi 4. Cum aliis, Cod. De fecund. Nupt. laquelle , parlant de la femme qui a des enfans d'un premier mariage & convole à secondes Nộces, veut que

les enfans de ce second mariage possedent tous les avantages nuptiaux qu'elle a reçus du second mari , sans que les enfans du

premier lit puissent en profiter , sous prétexte que la mere n'a point convolé à de troisiemes Nộces : Itaque si habens filios , ad secundas Nuptias fortasse transierit , sponsalitiam largitatem , quam vir secundus contulit in uxorem , tantummodò filii qui ex secundo matrimonio suscepti funt , pro foliditate possideant; nec profit liberis ex priore susceptis matrie monio quod mulier ad tertia minimè vota migraverit.

II. La Novelle 22. chap. 29. a confirmé la disposition faite par ladite Loi: & ce qu'il y a de très-remarquable, c'est que la Novelle compare entierement les enfans tant du premier que du second lit en tout, quant à la reserve des gains nuptiaux à chaque mariage, quoique le survivant n'ait point passé à troisiemes Noces. C'est une circonstance qui ne me paroît pas avoir été observée

par

les Aur teurs, laquelle doit pourtant être bien considérée pour la décision des questions qu'on a agitées : voici ce que dit l'Empereur Justinien après avoir approuvé la fusdite Loi Cùm aliis , faite par l'Empereur Theodose le jeune : Ejus quidem proprias res ex ambobus matrimoniis percipient filii , inteftatâ matre moriente , ex æqua di fimili divisione. Antenuptialem verò donationem utraque foboles proprii accipiet patris : & ex folido quidem prioris matrimonii filii illius lucrabuntur donationem : ex solido quoque ex secundis nati feminibus ab illo factá fruentur munificentiâ , licet non ad tertium illa mulier matrimonium venerit : Quid enim hoc prioribus profit ? Quid

autem invideant

priores filii secundis, fi non & illis tertiis injuriam pafli funt Nuptiis ? Et abfolutè unaquæque foboles proprii parentis accipiat sponfalitiam largitatem : doma nino prioribus filiis propter fecundas Nuptias accipientibus, de fecundi liberi modis omnibus eam habeant , quamvis quæ fecundas contraxit Nuptias ad tertia minimè migraverit vota.

III. L'Empereur Justinien dans le même chap. 29. pour ne laisser aucune ambiguité à l'égard des peres, d'autant que la Loi Cùm aliis n'avoit parlé que de la mere, a voulu que la même disposition eût

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lieu à l'égard des peres qui ont passé à secondes Nôces, pour reserver aux enfans du premier lit la dor de la premiere femme, & à ceux du second celle de la seconde femme, quoique le pere ne convole point à troisiemes Nôces. Ex rerum verò consequentia hoc ipsum & in patribus fit secundas Nuptias facientibus : ex servetur quidem ex priori matrimonio filiis propter secunda vota lucrata dos : fecundis quoque, licèt non ad tertia pater pervenerit vota.

IV. Ensuite l'Empereur met une différence entre les gains nuptiaux, & les autres avantages faits en faveur du pere ou de la mere qui ont convolé à secondes Nộces , par leur second conjoint , soit par legs , soit par fideicommis: lorsqu'ils ne passent point à troisiemes Nôces, ces avantages doivent être confondus avec les autres biens de celui qui les a reçus , comme son bien propre , pour parvenir à ses successeurs (c'est-à-dire à tous les enfans) ou même ce conjoint survivant peut en disposer comme il le trouvera à propos. Reliqua verò quæcumque in talibus lucratus est pater , aut mater ex fecundis. Nuptiis , aut per legatum forsitan , five fideicommissum ( non tamen ad tertias venerunt Nuptias.) hæc commixta eorum fübftantiæ , ac à tertiis non mutilata matrimoniis , maneant apud eos immota , & ad eoTum , velut propria, successiones perveniant , aut etiam à superstitibus , quo volunt disponantur modo.

V.La disposition de la Loi Cùm aliis a été reçue entierement au Parlement de Bordeaux, pour la réserve des gains nuptiaux venans du second mari en faveur des enfans du second lit, ainsi que

le témoigne Automne sur la Coûtume de Bordeaux, article 49. nombre 31. où il rapporte l'efpece suivante. Un habitant de Rions, nommé Jean Bouay , fils du second mariage , demande le gain de Nôces que son pere avoit fait avec sa défunte mere : on lui répond que

le

pegagne n'ayant point convolé à tierces Nôces; à quoi ce fils dit que suivant la Loi Cum aliis, Cod. De fecund. Nupt. le pere

& la mere sont tenus de reserver les gains qu'ils ont fait en secondes Nôces aux enfans iffus de ce mariage, bien qu'ils n'aient convolé à troisiemes Nôces : ainsi fut jugé, plaidant la Cheze Avocat.

VI. De la maniere dont cet Arrêt est rapporté, il paroît qu'il n'y a pas eu de contestation, pour savoir si le pere eût pu prétendre une portion virile sur les gains nuptiaux qu'il avoit de la seconde femme. Quoi qu'il en soit nous voyons que l'Arrêt a entierement adjugé tous les gains nuptiaux venans de la seconde femme à l'enfant du second mariage.

VII. Duperier atteste qu'il a été jugé au Parlement de Provence que la veuve, quoiqu'elle s'abstienne des troisiemes Nộces, ne

re le

prend point de portion virile sur les avantages nuptiaux qu'elle a eus du second mari : voici ce qu'il dit , tome 2. page 485. in fine, & page 486. La virile portion des avantages nuptiaux n'a pas

lieu pour la veuve qui s'abstient des troisiemes Nôces , tous les avantages du second mariage étant pour les enfans du second lit; c'est ainsi qu'il fut jugé entre M. le President de Seguiran , & M. le Conseiller de Peyresc.

VIII. Toutefois il paroît que cette portion virile dans le second mariage est accordée au Parlement de Toulouse ; ainsi qu'il a été jugé par l'Arrêt du 7. Juillet 1634. rapporté par M. d'Olive , liv. 3. chap. 19. qui déclara en outre que la portion virile dans l'augment donné à la femme par le second mari n'étoit pas sujetre à la legitime du fils du premier lit. M. Catelan , liv. 4. chap. 74. convient assez que cette portion virile est admise au Parlement de Toulouse, en ce qu'il explique qu’on a seulement mis en contestation, si les enfans du premier & second mariage pouvoient prendre leur legitime sur la portion virile appartenante à leur mere sur les gains nuptiaux d'un troisieme mariage , lorsqu'elle a disposé nommément de cette virile : par cet exposé, M. Carelan suppose que l'on ne contestoit point que la virile étoit dûe sur les gains nuptiaux de ce troisieme mariage, n'y ayant pas eu de convol à quatriemes Nôces, & par les mêmes principes on doit conclurre que la virile eft admise au second mariage lorsqu'il n'y a pas de convol à troisiemes Nôces.

IX. Dans l'exposition des raisons pour l'un & l'autre parti , dont M. Catelan a fait le récit , on ne voit point que l'on ait fait attention aux termes decisifs de la Novelle 22. chap. 29. rapportés suprà, nombre 2. qui portent la reserve de la donation pour Nôces en faveur des enfans de chaque mariage par entier, c'est-à-dire , ex folido, aux enfans du premier lit, & pareillement ex solido aux enfans du second mariage, quoiqu'il n'y ait pas de convol à troisiemes Nôces; & l'on confond dans M. Catelan les expressions de ladite Novelle dont j'ai parlé , touchant la mere qui décede ab inteftat , pour dire que cette reserve n'a lieu qu’ab intestat : en quoi on raisonne contre les termes de la Novelle; puisque l'Empereur ordonne seulement que les biens propres de la mere qui meurt ab intestat seront partagés également entre les enfans : mais ensuite l'Empereur fait une décision toute différente à l'égard de la donation pour Nộces qu'il attribue ex folido aux enfans de chaque mariage , sans aucune distinction ni différence de l'un à l'autre ; & comme les enfans du premier lit prennent la donation pour Nôces, sans distraction de la portion virile les enfans du second lit sont également fondés par le texte formel

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