tres avantages qu'elle a eus d'ailleurs par legs, ou fideicommis, les enfans du précédent lit n'y ont rien, & la femme en peut difpofer par teftament.

XXIX. Il eft vrai que Cujas paroît tomber dans une contradic-. tion; car, après avoir fuppofé qu'il parle dans le cas où la veuve ne convole point: Quid fi vidua permanferit, & c'eft dans ce cas de viduité qu'il dit que la veuve conferve entierement les avantages du défunt hors le contrat de mariage; enfuite il raifonne fur le partage de ces mêmes avantages entre les enfans des deux mariages de la femme. Sed fi quid alio modo percepit, putà legati vel fideicommiffi, in eo liberi prioris matrimonii nihil juris habent proprie; fed id quod retinet vidua pleno jure, ut alienare poffit in folidum, vel de eo teftari, & ab inteftato in eis bonis quafi maternis omnes fratres uterini, five ex primo, five ex fecundo matrimonio & conjugio, æqualiter fuccedunt.

XXX. Ce qui eft encore formellement contraire ce que Cujas a expliqué précédemment, favoir, que la femme par le convol eft privée de la propriété des gains nuptiaux & de tout ce qu'elle a eu de la liberalité du premier mari, à quel titre que ce foit. Si poft mortem viri mater alii nupfit, liberis ex eo fuperftitibus, non tantùm lucra nuptialia cenfentur effe paterna, fed etiam quæ, quocumque alio esse titulo, accepta à priore marito, en conformité des Loix 3. & 5. Il faut donc, lorfque Cujas dit dans la fuite, que les autres avantages, hors le contrat de mariage, appartiennent en propriété à la femme, que cela s'entende, fi elle ne convole point à fecondes Nôces: & toutefois Cujas admet à ces avantages venus d'ailleurs les enfans du premier & fecond lit, en quoi la contradiction paroît manifefte.

XXXI. Quant à la moitié d'acquêts ou conquers du premier mariage qui appartient aux furvivant, quoique ce foit une convention portée par le contrat de mariage, néanmoins il paroît jufte que le furvivant qui ne convole pas, en puiffe difpofer, parce que c'eft le fruit de fon travail. Bechet eft de ce fentiment dans le chap. 16. It faut excepter les fociétés écrites, lorfque par le contrat les acquêts font refervés aux enfans du premier mariage, comme on le pratique ordinairement dans le reffort du Parlement de Bordeaux.

CHAPITRE SECOND.

Des gains nuptiaux, ou autres avantages d'un fecond mariage, fans convol à troifiemes Nôces.

SOMMAIRE.

I. Les gains nuptiaux que la femme prend d'un fecond mari, font re ferves aux enfans du fecond mariage, quoiqu'elle ne convole point à troi fremes Nôces.

II. Difpofition de la Novelle 22. chap. 29.

III. Le mari y eft tenu pour le gain qu'il fait de la dot.

IV. Difference faite par la Novelle des autres liberalités du fecond conjoint, dont le furvivant a la propriété.

V. Arrêt du Parlement de Bordeaux, qui juge que les gains nuptiaux faits par le pere dans fon fecond mariage appartiennent au fils du fecond lit.

rile.

VI. Obfervation fur ce que cet Arrêt n'a pas diftrait la portion vi

VII. Arrêt du Parlement de Provence, qui juge que la veuve n'a point de portion virile fur les avantages du fecond mari.

VIII. M. Catelan paroît de fentiment que cette portion virile appartient au furvivant qui ne convole point à troisiemes Nôces.

IX. Réflexions contre cette opinion, prifes des Loix,

X. Arrêt du Parlement de Touloufe, qui juge que la virile fur les avantages des troifiemes Noces n'eft pas fujette à la legitime des en fans des mariages precédens

XI. Arrêts du même Parlement, qui jugent que les avantages du second mari à fa femme par teftament, ne doivent pas être refervés aux enfans de ce fecond lit ; & que ceux du premier y prennent la legi

time.

XII. Sentiment de Bechet, contraire à cette diftinction.

XIII. Méprife de Bechet fur la glofe de la Loi Si quis prioris. XIV. Réflexions fur cette méprife & touchant ladite diftinction. XV. Obfervations fur la citation des Auteurs, faite par Bechet. XVI. Erreur de Bechet dans Topinion que le furvivant ne fuccede pas aux enfans du fecond lit, quoiqu'il n'ait pas convolé à troisiemes Nôces.

XVII. Obfervations fur ce qu'il n'y a aucun texte qui établisse cette privation.

I.TL y a une difpofition particuliere dans le Droit touchant les

gains nuptiaux faits dans un fecond mariage, pour les referver aux enfans du second lit, quoique le conjoint furvivant ne paffe point à troisiemes Nôces. C'eft la difpofition textuelle de la Loi 4. Cùm aliis, Cod. De fecund. Nupt. laquelle, parlant de la femme qui a des enfans d'un premier mariage & convole à fecondes Nôces, veut que les enfans de ce fecond mariage poffedent tous les avantages nuptiaux qu'elle a reçus du second mari, fans que les enfans du premier lit puiffent en profiter, fous prétexte que la mere n'a point convolé à de troisiemes Nôces: Itaque fi habens filios, ad fecundas Nuptias fortaffe tranfierit, fponfalitiam largitatem, quam vir fecundus contulit in uxorem, tantummodò filii qui ex fecundo matrimonio fufcepti funt, pro foliditate poffideant; nec profit liberis ex priore fufceptis matrimonio quod mulier ad tertia minimè vota migraverit.

II. La Novelle 22. chap. 29. a confirmé la difpofition faite par ladite Loi: & ce qu'il y a de très-remarquable, c'est que la Novelle compare entierement les enfans tant du premier que du fecond lit en tout, quant à la referve des gains nuptiaux à chaque mariage, quoique le furvivant n'ait point paffé à troifiemes Nôces. C'est une circonftance qui ne me paroît pas avoir été obfervée par les Auteurs, laquelle doit pourtant être bien confidérée pour la décifion des questions qu'on a agitées : voici ce que dit l'Empereur Juftinien après avoir approuvé la fufdite Loi Cùm aliis, faite par l'Empereur Theodofe le jeune : Ejus quidem proprias res ex ambobus matrimoniis percipient filii, inteftatâ matre moriente, ex æqua & fimili divifione. Antenuptialem verò donationem utraque foboles proprii accipiet patris : & ex folido quidem prioris matrimonii filii illius lucrabuntur donationem: ex folido quoque ex fecundis nati feminibus ab illo factâ fruentur. munificentiâ, licet non ad tertium illa mulier matrimonium venerit : Quid enim hoc prioribus profit ? Quid autem invideant priores filii fecundis, fi non & illis tertiis injuriam paffi funt Nuptiis? Et abfolutè unaquæque foboles proprii parentis accipiat fponfalitiam largitatem: & omnino prioribus filiis propter fecundas Nuptias accipientibus, & fecundi liberi modis omnibus eam habeant, quamvis quæ fecundas contraxit Nuptias ad tertia minimè migraverit vota.

III. L'Empereur Juftinien dans le même chap. 29. pour ne laiffer aucune ambiguité à l'égard des peres, d'autant que la Loi Cùm aliis n'avoit parlé que de la mere, a voulu que la même difpofition eût

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lieu à l'égard des peres qui ont paffé à fecondes Nôces, pour referver aux enfans du premier lit la dot de la premiere femme, & à ceux du fecond celle de la feconde femme, quoique le pere ne convole point à troifiemes Nôces. Ex rerum verò confequentia hoc ipfum & in patribus fit fecundas Nuptias facientibus: & fervetur quidem ex priori matrimonio filiis propter fecunda vota lucrata dos: fecundis quoque, licèt non ad tertia pater pervenerit vota.

IV. Enfuite l'Empereur met une différence entre les gains nuptiaux, & les autres avantages faits en faveur du pere ou de la mere qui ont convolé à fecondes Nôces, par leur fecond conjoint, foit par legs, foit par fideicommis: lorsqu'ils ne paffent point à troisiemes Nôces, ces avantages doivent être confondus avec les autres biens de celui qui les a reçus, comme fon bien propre, pour parvenir à fes fucceffeurs (c'est-à-dire à tous les enfans) ou même ce conjoint furvivant peut en difpofer comme il le trouvera à propos. Reliqua verò quæcumque in talibus lucratus eft pater, aut mater ex fecundis. Nuptiis, aut per legatum forfitan, five fideicommiffum (non tamen ad tertias venerunt Nuptias) hæc commixta eorum fubftantiæ, & à tertiis non mutilata matrimoniis, maneant apud eos immota, & ad eorum, velut propria, fucceffiones perveniant, aut etiam à superstitibus quo volunt difponantur modo.

V. La difpofition de la Loi Cùm aliis a été reçue entierement au Parlement de Bordeaux, pour la réferve des gains nuptiaux venans du fecond mari en faveur des enfans du fecond lit, ainfi que le témoignė Automne fur la Coûtume de Bordeaux, article 49. nombre 31. où il rapporte l'efpece fuivante. Un habitant de Rions, nommé Jean Bouay, fils du fecond mariage, demande le gain de Nôces que fon pere avoit fait avec fa défunte mere: on lui répond que le pere le gagne n'ayant point convolé à tierces Nôces; à quoi ce fils dit que fuivant la Loi Cùm aliis, Cod. De fecund. Nupt. le pere &· la mere font tenus de referver les gains qu'ils ont fait en fecondes Nôces aux enfans iffus de ce mariage, bien qu'ils n'aient convolé à troisiemes Nôces: ainfi fut jugé, plaidant la Cheze Avocat.

VI. De la maniere dont cet Arrêt eft rapporté, il paroît qu'il n'y a pas eu de conteftation, pour favoir fi le pere eût pu prétendre une portion virile fur les gains nuptiaux qu'il avoit de fa feconde femme. Quoi qu'il en foit nous voyons que l'Arrêt a entierement adjugé tous les gains nuptiaux venans de la feconde femme à l'enfant du fecond mariage.

VII. Duperier attefte qu'il a été jugé au Parlement de Provence que la veuve, quoiqu'elle s'abftienne des troifiemes Nôces, ne

prend point de portion virile fur les avantages nuptiaux qu'elle a eus du fecond mari: voici ce qu'il dit, tome 2. page 485. in fine, & page 486. La virile portion des avantages nuptiaux n'a pas lieu pour la veuve qui s'abftient des troificmes Nôces, tous les avantages du fecond mariage étant pour les enfans du fecond lit; c'eft ainfi qu'il fut jugé entre M. le President de Seguiran, & M. le Confeiller de Peyrefc.

VIII. Toutefois il paroît que cette portion virile dans le fecond mariage est accordée au Parlement de Toulouse; ainsi qu'il a été jugé par l'Arrêt du 7. Juillet 1634. rapporté par M. d'Olive, liv. 3. chap. 19. qui déclara en outre que la portion virile dans l'augment donné à la femme par le fecond mari n'étoit pas fujette à la legitime du fils du premier lit. M. Catelan, liv. 4. chap. 74. convient affez que cette portion virile eft admise au Parlement de Toulouse, en ce qu'il explique qu'on a feulement mis en conteftation, fi les enfans du premier & fecond mariage pouvoient prendre leur legitime fur la portion virile appartenante à leur mere fur les gains nuptiaux d'un troisieme mariage, lorfqu'elle a difpofé nommément de cette virile: par cet expofé, M. Catelan fuppofe que l'on ne contef toit point que la virile étoit dûe fur les gains nuptiaux de ce troifieme mariage, n'y ayant pas eu de convol à quatriemes Nôces, & par les mêmes principes on doit conclurre que la virile est admise au fecond mariage lorfqu'il n'y a pas de convol à troifiemes Nôces.

IX. Dans l'expofition des raifons pour l'un & l'autre parti, dont M. Catelan a fait le récit, on ne voit point que l'on ait fait attention aux termes decififs de la Novelle 22. chap. 29. rapportés fuprà, nombre 2. qui portent la referve de la donation pour Nôces en faveur des enfans de chaque mariage par entier, c'eft-à-dire, ex folido, aux enfans du premier lit, & pareillement ex folido aux enfans du second mariage, quoiqu'il n'y ait pas de convol à troifiemes Nôces; & l'on confond dans M. Catelan les expreffions de ladite Novelle dont j'ai parlé, touchant la mere qui décede ab inteftat, pour dire que cette reserve n'a lieu qu'ab inteftat: en quoi on raisonne contre les termes de la Novelle; puifque l'Empereur ordonne feulement que les biens propres de la mere qui meurt ab inteftat feront partagés également entre les enfans: mais enfuite l'Empereur fait une décision toute différente à l'égard de la donation pour Nôces qu'il attribue ex folido aux enfans de chaque mariage, fans aucune distinction ni différence de l'un à l'autre ; & comme les enfans du premier lit prennent la donation pour Nôces, fans diftraction de la portion virile les enfans du fecond lit font également fondés par le texte formel