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de ladite Novelle 22. chap. 29. Et l'on ne peut point encore fe prévaloir de ce que par la Novelle 127. chapitre 3. poftérieure, conjoint qui ne convole point prend une virile, car il y a une double réponse; l'une en ce que cette portion eft uniquement déférée à celui qui s'abftient d'un second mariage & en demeure aux termes des premieres Nôces: l'autre raison fe prend de ce que du temps de la Novelle 22. le conjoint qui ne paffoit pas à fecondes Nôces pouvoit difpofer de tous les gains nuptiaux; mais dans ce même temps l'Empereur fit une très-grande différence des gains nuptiaux d'un second mariage, en ordonnant que quoiqu'il n'y eût de convol à troifiemes Nôces, tous lefdits gains procédans du pas fecond conjoint fuffent refervés entierement aux enfans du fecond lit. La raison est toute naturelle pour ne pas traiter auffi favorablement le fecond veuvage que le premier, parce que celui qui a pasfé à fecondes Nôces a déja donné des preuves de son incontinence & du partage de fes affections: voilà pourquoi l'Empereur a voulu conferver ex folido la donation pour Nôces du second conjoint en faveur des enfans du fecond lit. Et par cette raison de différence, introduite entre les gains nuptiaux du premier & du fecond mariage, on doit conclurre que la portion virile adjugée par la Novel le 127. ne s'entend que des premieres Nôces, & non des fecondes, d'autant mieux que regulierement, quand on parle des Nôces, on n'entend parler que des premieres: Nuptiarum appellatione continentur primæ, quia fecunda Nuptia fine adjuncto non cadunt fub vocabulo Nuptiarum, felon le fentiment de tous les Docteurs cités par Barbofa, appell. 170. num. 1. Ainfi l'Empereur n'ayant accordé cette portion virile qu'à ceux qui ne passent point à fecondes Nôces, cela s'entend du premier veuvage & de ceux qui en demeurent aux termes des premieres Nôces: ainfi cette portion virile ne peut point recevoir d'extension à un fecond mariage, quoiqu'il n'y ait de convol à troisiemes Nôces. Derechef comment pourpas roit-on penfer que l'Empereur eût voulu attribuer une portion virile fur les gains nuptiaux du fecond mariage, puifque, comme j'ai obfervé, il les avoit entierement refervés aux enfans du fecond lit même fans convol, dans un temps où cette réserve n'avoit pas lieu dans ceux du premier mariage fi le furvivant ne paffoit point à secondes Nôces: cette différence antérieure à la Novelle 127. met un obftacle à l'égalité qu'on voudroit admettre, pour dire que cette Novelle a traité avec la même faveur le premier & le fecond veuvage: Ex feparatis non infertur de uno ad aliud, Leg. final. & ibi not, Bart. ff. De calum. Everard. in top. Locus à feparatis, num. 1,

&per totum. Il est pourtant vrai que Cujas, fur ladite Loi Cùm aliis Cod. De fecund. Nupt. parle de la portion virile fur les gains nuptiaux du second mariage, lorsque le furvivant n'a point paffé à troifiemes Nôces: Et fimiliter, fi mortuo viro fecundo mulier vidua permaneat, nec veniat ad tertias Nuptias, fecundùm Novellas pofteriores proprietas rerum à patre donatarum propter Nuptias pertinet ad filios fecundi matrimonii, deductâ illâ portione virili,præmio temperantiæ & viduitatis : mais Cujas a dit cela en paffant fans avoir aucunement approfondi cette queftion, & fans avoir fait attention aux termes de la Novelle 22. chapitre 29. & aux autres raifons de différence, qui empêchent qu'on puisse traiter auffi favorablement le fecond veuvage que le premier.

X. Mais pour revenir à la queftion propofée par Monfieur Catelan, livre 4. chapitre 74. dans cette fuppofition que la portion virile appartienne au conjoint furvivant, fur les avantages des fecondes ou troisiemes Nôces, fans convol, il a été jugé au Parlement de Toulouse que cette portion virile étoit fuffifamment transportée en entier aux enfans du troisieme mariage, lorsque la mere en avoit disposé nommément en leur faveur, fans que les enfans des précédens mariages puiffent prendre leur legitime fur ladite portion virile; le fondement de cette décifion a été pris de ce que cette virile n'eft acquife à la femme que par une propriété irréguliere & que c'eft une efpece de biens toute particuliere : l'Arrêt fut rendu après partage en la premiere Chambre des Enquêtes, au rapport de M. de Catelan, le 5. Mars 1659.

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XI. La queftion s'eft présentée au même Parlement de Toulou fe touchant la différence faite par la Novelle 22. chap. 29. entre la 'donation pour Nôces faite par le second mari, & les autres liberalités qu'il a faites à fa femme depuis le mariage, par teftament. La Novelle referve la donation pour Nôces aux enfans; mais pour les autres liberalités elle les confond avec les autres biens de cette fem me: & par Arrêt du 7. Juillet 1631. rendu au rapport de M. d'Olive, il a été jugé que le legs d'une métairie fait par le fecond ma ri à fa femme, ayant des enfans du premier & fecond mariage, n'étoit pas refervable aux enfans du fecond lit, & que ceux du pre mier lit étoient fondés à prétendre leur legitime fur ladite métairie, en conformité dudit §. Reliqua verò, dudit chapitre 29. cité fu prà, n. 4. & fuivant le fentiment d'Areletanus, fur la Loi Generaliter, Cod. De fecund. Nupt. num. 12. & de Ripa, fur la Loi Femina, Cod. eod. num. 26. Il a été rendu du depuis deux Arrêts femblables, l'un du dernier Juillet 1634. & l'autre du 9. Juillet

1635. Voyez fuprà, titre fixiéme, chapitre second, nombre 16. XII. Toutefois Bechet, chapitre 16. circà medium, paroît d'un fentiment contraire à la diftinction faite par la Novelle 22. chap. 29. de la donation pour Nôces, d'avec les autres liberalités faites depuis par le fecond conjoint: furquoi Bechet dit que pour garder l'égalité qui doit principalement être confervée entre les freres, & empêcher que les dons du fecond conjoint, foit par contrat de mariage, ou autrement, ne cedent au profit des premiers enfans la fucceffion, ou par les donations du furvivant, la plus commune opinion des Auteurs (dit Bechet) a été reçue que, tout ainsi que les premiers enfans prennent à leur profit tous les avantages reçus du prédécédé, foit par le contrat de mariage, ou depuis icelui, de la même forte les enfans du fecond lit ont droit d'avoir & de prendre les dons & liberalités du fecond conjoint prédécédé, fans les enfans du premier lit puiffent jamais y rien prétendre, foit par fucceffion, ou donation.

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XIII. Enfuite Bechet ajoute, que la glofe fur le §. Talem de la Loi Si quis prioris. Cod. De fecund. Nupt. fait une distinction, si les enfans du fecond lit renoncent ou ne renoncent pas à l'herédité du second conjoint, afin d'admettre le partage égal entre tous les enfans du furvivant au cas de la renonciation; & au cas contraire, pour attribuer tout le don du fecond conjoint aux enfans du fecond lit; mais, dit-il, cette diftinction n'eft pas obfervée: il allegue enfuite plufieurs Auteurs pour fon opinion, qui font prefque tous cités par Barry, titre De indign. num. 31. au lieu du n. 30. qui est dans Bechet par erreur fans doute du copifte ou de l'Imprimeur.

XIV. Il faut croire que Bechet a cité ladite glofe fans y avoir donné l'attention néceffaire, puifque la diftinction qu'elle fait au cas de la répudiation de l'herédité du pere donateur, faite par les enfans du fecond lit, s'applique aux gains nuptiaux; la glofe voulant inférer que par la répudiation ces gains nuptiaux viennent uniquement de la mere; au lieu que fi les enfans du fecond lit acceptent l'herédité du pere & mere, la donation eft censée provenir de l'herédité du pere; auquel cas la glofe admet les enfans du second lit à prendre tout le gain nuptial provenant de leur pere: Secùs, fi adiissent utriufque parentis hæreditatem filii fecundi matrimonii, quia tunc in folidum lucrantur illa viginti (qui compofoient le gain nuptial) fic loquitur illa Lex Cùm aliis. Mais fur la fin la glofe s'explique nettement: après avoir parlé de la Novelle, qu'elle appelle Authentique, felon la façon de parler de ce temps-là, voici les termes dont elle fe fert fur la fin: Qua Authentica in nuptialibus lucris tantùm

loquitur, ut ex titulo apparet ; alia enim lucra quomodo velit alienat nifi ad fecunda vota convolet: de forte qu'il paroît clairement que cette glofe, citée par Bechet, fait la diftinction des autres liberalités hors le contrat de mariage, en quoi elle condamne l'opinion de Bechet.

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XV. J'ai aussi verifié la citation qu'il a faite de Barry dicto num. 31. titulo De indignis. Cet Auteur parle d'une maniere générale : à la verité il propofe confufément la queftion des chofes données ou laiffées à la femme par le fecond mari; Donata vel relicta à secundo viro; mais après avoir cité quelques Docteurs, il fe détermine par le texte exprès de ladite Loi Cùm aliis, & de la Novelle 22. chap. 29. en reprochant à quelques Auteurs de n'avoir lû ces textes: Qui contrarium fenferunt, & iftos textus non viderunt : de forte que pour concilier le fentiment de Barry avec les textes du Droit, fur lefquels il fe détermine, on doit penfer que fon opinion est conforme aux mêmes textes; fans quoi il tomberoit lui-même dans le reproche qu'il a fait aux autres de n'avoir pas vû lefdits textes: en tout cas il y auroit de la contradiction dans fon sentiment, puifqu'il dit: Pro quorum fententiâ textus expreffus in Lege 4. Cod. De fecund. Nupt. & in Novella 22. cap. 29. par conféquent l'opinion de Barry eft relative aufdits textes. Bechet a encore cité M. Boyer, décif. 203. num. 2. mais M. Boyer en cet endroit parle dans un cas différent favoir, fi en l'Ufance de Saintonge les enfans du premier lit partageront les acquêts faits pendant le fecond mariage, ratione communionis & focietatis, conjointement avec ceux du premier mariage. L'Ufance n'étant pas encore bien établie dans ce temps-là, il intervint Arrêt après partage, qui ordonna la preuve de l'ufage: Bechet eft moins, excufable de s'être mépris dans cette citation, puifqu'il s'agiffoit d'une cause entre des parties de Saintonge, qui ne pouvoit pas même influer à faire une regle générale. J'ai auffi verifié la citation du Confeil 168. d'Alexandre, vol. 7. n. 14. qui eft dans Bechet, n. 148. & la note de Dumoulin: ces Auteurs ne parlent qu'en général des profits du fecond mariage, fans pénétrer la distinction faite par ledit ch. 29. de la Novelle 22. ce qui fait préfumer que Bechet a cité beaucoup d'Auteurs fans les avoir lus. Et après tout, quand la Loi eft claire, l'interprétation que des Auteurs lui donnent est très-inutile; joint à cela que la question a été jugée par des Arrêts du Parlement de Toulouse, fans que l'on en trouve de contraires.

XVI. Une erreur d'ordinaire en entraîne quelqu'autre dès qu'un Auteur imbu de certains préjugés les applique mal à propos dans un cas, il se trouve naturellement conduit à faire la même application

dans des cas femblables ou approchans : c'eft ce qui eft arrivé à Bechet. Dans le chap. 14. verf. Quæritur, au fujet de la fucceffion des enfans d'un fecond lit échue au furvivant qui n'a pas convolé à troifiemes Nôces, il eftime qu'il ne fuccede point en propriété : il dit, nous obfervons les mêmes regles q'en la fucceffion de l'un des enfans du premier lit ex cap. 46. §. 2. de la Novelle 22. il y a pourtant, dit-il, de la difficulté, à cause du chapitre 29. de la Novelle 127. (ce qui a été mis par erreur : il a voulu dire la Novelle 22.) XVII. Bechet pour foutenir fon opinion fait des citations qui ne décident abfolument rien fur la question propofée: il n'y a aucun texte du Droit qui prive le furvivant de la fucceffion des enfans du fecond lit lorfqu'il n'a pas convolé à troifiemes Nôces: ainfi la peine n'étant point infligée par aucune Loi, il n'eft pas poffible de pouvoir introduire une telle peine; ce qui eft d'ailleurs contraire audit s. Reliqua verò du chap. 29. qui veut que tous les autres avantages, excepté les gains nuptiaux, foient confondus dans le patrimoine du conjoint furvivant après le fecond mariage. On ne doit point admettre une peine contre les termes de la Loi, puifque même, à minori, elle ne peut point être impofée qu'elle ne foit expri mée dans le Droit: Pana non irrogatur nifi expreffè jure caveatur.

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