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de ladite Novelle 22. chap. 29. Et l'on ne peut point encore se prévaloir de ce que par la Novelle 127. chapitre 3. postérieure, le conjoint qui ne convole point prend une virile , car il y a une double réponse ; l'une en ce que cette portion est uniquement déférée à celui qui s'abstient d'un second mariage & en demeure aux termes des premieres Nôces : l'autre raison se prend de ce que du temps de la Novelle 22. le conjoint qui ne pasfoit pas à secondes Nộces pouvoit disposer de tous les gains nuptiaux ; mais dans ce même temps l'Empereur fit une très-grande différence des gains nuptiaux d'un second mariage, en ordonnant que quoiqu'il n'y eût pas

de convol à troisiemes Nôces, tous lesdits gains procédans du fecond conjoint fussent reservés entierement aux enfans du second lit. La raison est toute naturelle pour ne pas traiter aussi favorablement le second veuvage que le premier , parce que celui qui a palsé à secondes Nôces a déja donné des preuves de son incontinence & du partage de ses affections : voilà pourquoi l'Empereur a voulu conserver ex solido la donation pour Nôces du second conjoint en faveur des enfans du second lit. Et par cette raison de différence, introduite entre les gains nuptiaux du premier & du second mariage, on doit conclurre que la portion virile adjugée par la Novelle 127. ne s'entend que des premieres Nôces, & non des secondes, d'autant mieux que regulierement , quand on parle des Nôces, on n'entend parler que des premieres : Nuptiarum appellatione continentur primæ , quia secundæ Nuptiæ fine adjuncto non cadunt fub vocabulo Nuptiarum , selon le sentiment de tous les Docteurs cité's par Barbosa , appell. 170. num. 1. Ainsi l'Empereur n'ayant accordé cette portion virile qu'à ceux qui ne passent point à fecondes Nôces, cela s'entend du premier veuvage & de ceux qui en demeurent aux termes des premieres Nôces : ainsi cette portion virile ne peut point recevoir d'extension à un second mariage , quoiqu'il n'y ait pas de convol à troisiemes Nôces. Derechef comment pourroit-on penser que l'Empereur eût voulu attribuer une portion virile sur les gains nuptiaux du second mariage , puisque , comme j'ai observé, il les avoit entierement reservés aux enfans du fecond lit même sans convoł, dans un temps où cette réserve n'avoit pas

lieu dans ceux du premier mariage si le survivant ne passoit point à secondes Nộces : cette différence antérieure à la Novelle 127. met un obstacle à l'égalité qu'on voudroit adınettre , pour dire que cette Novelle a traité avec la même faveur le premier & le second veuvage : Ex separatis non infertur de uno ad aliud , Leg. final. es ibi not, Bart. ff. De calum. Everard. in top. Locus à separatis , num. 1,

el per fotum. Il est pourtant vrai que Cujas , sur ladite Loi Cùm aliis Cođ. De secund. Nupt. parle de la portion virile sur les gains nuptiaux du second mariage , lorsque le survivant n'a point passé à troifiemes Nôces : Et fimiliter , si mortuo viro secundo mulier vidua

permaneat , nec veniat ad tertias Nuptias , secundum Novellas posteriores proprietas rerum à patre donatarum propter Nuptias pertinet ad filios secundi matrimonii , deducta illå portione virili , præmio temperantia e viduitatis : mais Cujas a dit cela en passant sans avoir aucunement approfondi cette question, & sans avoir fait attention aux termes de la Novelle 22. chapitre 29. & aux autres raisons de différence , qui empêchent qu'on puisse traiter aussi favorablement le second veuvage que le premier.

X. Mais pour revenir à la question proposée par Monsieur Catelan , livre 4. chapitre 74. dans cette supposition que la portion virile appartienne au conjoint survivant , sur les avantages des secondes ou troisiemes Nôces, sans convol, il a été jugé au Parlement de Toulouse que cette portion virile étoit suffisamment transportée en entier aux enfans du troisieme mariage, lorsque la mere en am voit disposé nommément en leur faveur , sans que les enfans des précédens mariages puissent prendre leur legitime sur ladite portion virile; le fondement de cette décision a été pris de ce que cette virile n'est acquise à la femme que par une propriété irréguliere , &

que c'est une espece de biens toute particuliere : l'Arrêt fut rendu après partage en la premiere Chambre des Enquêtes , au rapport de Ñ. de Catelan, le s. Mars 1659

XI. La question s'est présentée au même Parlement de Toulous se touchant la différence faite par la Novelle 22. chap. 29. entre la donation pour Nôces faite

par le second mari, & les autres liberalités qu'il a faites à la femme depuis le mariage , par testament. La Novelle reserve la donation

pour
Nộces aux enfans; mais pour

les autres liberalités elle les confond avec les autres biens de cette femra me : & par Arrêt du 7. Juillet 1631. rendu au rapport de M. d'O. live, il a été jugé que le legs d'une métairie fait par le second mari à sa femme , ayant des enfans du premier & second mariage, n'étoit

pas

reservable aux enfans du second lit, & que ceux du premier lit étoient fondés à prétendre leur legitime sur ladite métairie, en conformité dudit S. Reliqua verò , dudit chapitre 29. cité sur prà, n. 4. & suivant le sentiment d’Areletanus , sur la Loi Generas liter , Cod. De fecund. Nupt. num. 12. & de Ripa , sur la Loi Fee mina , Cod. eod. num. 26. Il a été rendu du depuis deux Arrêts femblables, l'un du dernier Juillet 1634. & l'autre du 9. Juilles

Рpp iij

1635. Voyez suprà , titre fixiéme , chapitre second, nombre 16.

XII. Toutefois Bechet , chapitre 16. circà medium , paroît d'un sentiment contraire à la distinction faite par la Novelle 22. chap. 29. de la donation pour Nôces, d'avec les autres liberalités faites depuis par le second conjoint: furquoi Bechet dit que pour garder l'égalité qui doit principalement être conservée entre les freres , & enipêcher que les dons du second conjoint , soit par contrat de mariage, ou autrement , ne cedent au profit des premiers enfans

par la succession , ou par les donations du survivant, la plus commune opinion des Auteurs ( dit Bechet), a été reçue que, tout ainsi que les premiers enfans prennent à leur profit tous les

avantages reçus du prédécédé , soit par le contrat de mariage , ou depuis icelui, de la même sorte les enfans du second lit ont droit d'avoir & de prendre les dons & liberalités du second conjoint prédécédé ; fans que

les enfans du premier lit puissent jamais y rien prétendre, soit par succeslion, ou donation.

XIII. Ensuite Bechet ajoute , que la glose sur le s. Talem de la Loi Si quis prioris. Cod. De secund. Nupt. fait une distinction , si les enfans du second lit renoncent ou ne renoncent pas à l'herédité du second conjoint, afin d'adınettre le partage égal entre tous les enfans du survivant au cas de la renonciation; & au cas contraire, pour attribuer tout le don du second conjoint aux enfans du second lit; mais, dit-il, cette distin&ion n'est pas observée : il allegue ensuite plusieurs Auteurs pour son opinion, qui font presque tous cités par Barry , titre De indign. num. 31. au lieu du n. 30. qui est dans Bez chet par erreur sans doute du copiste ou de l'Imprimeur.

XIV. Il faut croire que Bechet a cité ladite glose fans y avoir donné l'attention nécessaire, puisque la distinction qu'elle fait au cas de la répudiation de l'herédité du pere donateur , faite

par

les enfans du second lit , s'applique aux gains nuptiaux; la glose voulant inférer que par la répudiation ces gains nuptiaux viennent uniquement de la mere; au lieu que si les enfans du second lit acceptent l'herédité du pere & mere, la donation est censée provenir de l'herédité du pere; auquel cas la glose admet les enfans du second lit à prendre tout le gain nuptial provenant de leur pere: Secis, fi adiisent utriusque parentis hæreditatem filii secundi matrimonii , quia tunc in folidum lucrantur illa viginti ( qui compofoient le gain nuptial ) fic loquitur illa Lex. Cùm aliis. Mais sur la fin la glose s'explique nettement: après avoir parlé de la Novelle , qu'elle appelle Authentique , selon la façon de parler de ce temps-là, voici les termes dont elle se sert sur la fin : Quæ Authentica in nuptialibus lucris tantùm

mine par

loquitur , ut ex titulo apparet ; alia enim lucra quomodo velit alienat nisi ad fecunda vota convolet: de sorte qu'il paroît clairement que cette glose, citée par Bechet , fait la distinction des autres liberalités hors le contrat de mariage, en quoi elle condamne l'opinion de Bechet.

XV. J'ai aussi verifié la citation qu'il a faite de Barry dicto num. '31. titulo De indignis. Cet Auteur parle d'une maniere générale : à la verité il propose confusément la question des choses données ou laissées à la femme par le second mari; Donata vel relicta à fecundo viro ; mais après avoir cité quelques Docteurs, il se déter

le texte exprès de ladite Loi Cùm aliis , & de la Novelle 22. chap. 29. en reprochant à quelques Auteurs de n'avoir

pas lú ces textes : Qui contrarium senserunt , iftos textus non viderunt : de sorte que pour concilier le sentiment de Barry avec les textes du Droit , sur lesquels il se détermine, on doit penser que son opinion est conforme aux mêmes textes ; sans quoi il tomberoit lui - même dans le reproche qu'il a fait aux autres de n'avoir

pas

vû lesdits textes: en tout cas il y auroit de la contradi&tion dans fon sentiment, puisqu'il dit: Pro quorum sententiâ textus expressus in Lege 4. Cod. De fecundo Nupt.& in Novella 22. cap. 29. par conséquent l'opinion de Barry est relative ausdits textes. Bechet a encore cité M. Boyer, décif. 2035 num. 2. mais M. Boyer en cet endroit parle dans un cas différent , favoir , si en l'Usance de Saintonge les enfans du premier lit partagesont les acquêts faits pendant le second mariage, ratione communionis & focietàtis , conjointement avec ceux du premier mariage. L'Usance n'étant pas encore bien établie dans ce temps-là, il intervint Arrêt après partage , qui ordonna la preuve de l'usage : Bechet est moins excusable de s'être mépris dans cette citation, puisqu'il s'agisfoit d'une cause entre des parties de Saintonge,

qui ne pouvoit pas même influer à faire une regle générale. J'ai aussi verifié la citation du Confeil 168. d'Alexandre , vol. 7. n, 14. qui est dans Bechet , n. 148. & la note de Dumoulin : ces Auteurs ne parlent qu'en général des profits du second mariage , sans pénétrer la distinction faite

par

ledit ch. 29. de la Novelle 22. ce qui fait présumer que Becher a cité beaucoup d'Auteurs sans les avoir lus. Et après tout, quand la Loi est claire , l'interprétation que des Auteurs lui donnent est très-inutile; joint à cela que la question a été jugée par des Arrêts du Parlement de Toulouse , sans que l'on en trouve de contraires.

XVI. Une erreur d'ordinaire en entraîne quelqu'autre : dès qu'un Auteur imbu de certains préjugés les applique mal à propos cas , il se trouve naturellement conduit à faire la même application

dans un

1

dans des cas semblables ou approchans : c'est ce qui est arrivé à Be-

chet. Dans le chap. 14. vers. Quæritur , au sujet de la succession

des enfans d'un second lit échue au survivant qui n'a pas convolé à

troisiemes Nôces, il estime qu'il ne succede point en propriété : il

dit, nous observons les mêmes regles q'en la succession de l'un des

enfans du premier lit ex cap. 46. 4. 2. de la Novelle 22.

il

y a pours

tant , dit-il, de la difficulté, à cause du chapitre 29. de la Novelle

127. (ce qui a été mis par erreur : il a voulu dire la Novelle 22.)

XVII. Bechet pour soutenir son opinion fait des citations qui ne

décident absolument rien sur la question proposée : il n'y a aucun
texte du Droit qui prive le survivant de la succession des enfans du
second lit lorsqu'il n'a pas convolé à troisiemes Nôces : ainsi la pei-
ne n'étant point infligée par aucune Loi, il n'est pas possible de
pouvoir introduire une telle peine; ce qui est d'ailleurs contraire au-
dit s. Reliqua verò du chap. 29. qui veut que tous les autres avan-
tages, excepté les gains nuptiaux, soient confondus dans le

patrimoi-
ne du conjoint survivant après le second mariage. On ne doit point
admettre une peine contre les termes de la Loi , puisque mês
me, à minori,

elle ne peut point être imposée qu'elle ne soit expris
mée dans le Droit : Pæna non irrogatur nisi expressè jure caveatur,

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