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XXVII. Les enfans du premier lit ayant interjetté appel indéfini de cette Sentence, qui contenoit plufieurs autres chefs, qui ne font point afférans à ce Traité, reftreignirent leur appel au feul chef des meubles; & après que les Avocats des Parties eurent plaidé les moyens ci-deffus, M. l'Avocat Général Dagueffeau, préfentement Chancelier de France, dit, que l'Edit des fecondes nôces n'eft point une loi pénale; mais une fage loi, qui contient une prohibition conforme à l'équité & à la nature, qui regarde également le mari & la femme qui convolent en fecondes nôces;que le mot de conquêts doit s'entendre des meubles & des immeubles acquis pendant la premiere communauté fuivant l'efprit de la Loi Romaine, & de l'Edit des fecondes nôces qui veulent que le fecond mari ne puiffe profiter des libéralités que fa femme a reçues du premier: & de même, fuivant l'efprit de la Coûtume de Paris, qui, dans douze, de 18. articles où elle parle des conquêts ajoute le mot d'immeubles; d'où il concluoit que ce mot comprend les meubles & les immeubles; que fi le mot de conquêts étoit restreint aux immeubles, il fuffiroit de les nommer fans rien ajouter, comme il arrive à l'égard des propres, aufquels on n'ajoute jamais le mot d'immeubles, parce que tous les propres font immeubles, ce nom n'ayant jamais convenu aux meubles: ce qui eft même décidé par l'art. 279. de la Coûtume de Paris, qui, en parlant des acquêts dans la premiere partie, entend certainement les meubles & immeubles. Or, les conquêts, dont parle cet article, ne different des acquêts, qu'en ce que les acquêts font faits avant, & les conquêts pendant la communauté.

XXVIII. Sur quoi intervint Arrêt le 4. Mars 1697. conforme aux conclufions de M. l'Avocat Général, par lequel la Cour donne acte aux enfans du premier lit, de ce qu'ils reftreignoient leur appel au feul chef des meubles; & faifant droit fur leur Requête, met l'appellation & ce au néant; émendant, déclare que la donation faite par Louis Rocher à fa feconde femme, n'auroit point lieu dans les meubles par lui acquis pendant fa premiere communauté, & permet à la feconde femme intimée de se pourvoir par les voies de droit pour fon douaire ; refervées aux enfans du premier lit leurs défenses au contraire.

Cet Arrêt a jugé deux queftions; la premiere, que la prohibition de donner les conquêts au fecond mari, comprend les meubles, ainsi que les immeubles; la feconde, que cette prohibition regarde également le mari, qui convole ayant enfans d'un premier lit.

XXIX. Le femblable a été jugé le 5. Août 1698. au rapport de M. Joly de Fleury, en faveur de Me René Garanges, Avocat en la Cour, contre Dame Radegonde Beranger fa mere, remariée en secondes nôces, avec Meffire Charles de Lefpinay, Seigneur de Buffy.

XXX.

XXX. Une autre queftion importante, confifte à fçavoir, fi la prohibition portée par ledit art. 279. de difpofer de la moitié des conquêts, comprend l'heritage que la femme à ameubli dans fon premier contrat de mariage, enforte que la femme, pendant fon second mariage, ne puiffe point difpofer de la moitié dudit heritage par elle ameubli. Cette queftion eft proposée par Bacquet, Traité des Droits de Juftice, chap. 21. n. 351. & dans le nomb. 352. il estime que cet heritage ameubli n'eft point un vrai conquêt, mais un conquêt conventionnel, fictif, & fimulé; enforte que la prohibition portée par la Coûtume de Paris, n'a pas lieu en la moitié dudit héritage ameubli, laquelle moitié, pour fon regard, eft cenfée plutôt propre que conquên.

XXXI. A quoi on peut ajouter une raison de Droit, qui est trèsbien obfervée par Automne, en parlant des propres fictifs, ou conventionnels, & des meubles que l'on veut faire préfumer immeubles; que ces fictions ne font point perpétuelles, & que jamais elles n'emportent une double fiction, n'ayant lieu qu'une feule fois, fans pouvoir recevoir d'extenfion d'un cas à l'autre. Fictiones non effe perpetuas, neque unquam nifi femel fieri, & non extendi de cafu ad cafum. Lege 13. ff. de adopt. Automne fur l'art. 47. n. 32. & fur l'art. 49. n. 80. Et fur l'art. 28. n. 69. & 7c. on a remarqué, dans les nouvelles obfervations que la fiction par laquelle l'Office eft immeuble, ne s'étend pas sur le prix, quoiqu'il foit encore entre les mains de l'acquereur: Fictio tantum femel operatur, & non datur fictio fictionis: ainsi jugé par Arrêt du Parlement de Bordeaux du 23. Mars 1700. Selon ces principes, on peut juger facilement, que la femme, reprenant la moitié de son heritage ameubli, la fiction ceffe en fa perfonne; ajoutant cette autre maxime; Res de facili redit ad fuam primavam naturam.

XXXII. Ferriere, fur ledit article 279. de la Coûtume de Paris, page 1460. n. 19. propose très-fuccinctement une question importante; favoir, fi la femme qui a convolé peut difpofer de fa moitié des conquêts du premier mariage en faveur des perfonnes étrangeres; & il se détermine pour l'affirmative par le fentiment de Guerin, & fur ce que la Coûtume de Paris ne fait la prohibition de difpofer qu'à l'égard du fecond mari & des enfans du fecond lit : & cette opinion lui femble affez jufte.

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XXXIII. En quoi il paroît que Ferriere fe contredit lui-même: puifqu'il a avancé, fur le nomb. 13. précédent, que le conjoint furvivant n'en peut difpofer par' quelque maniere que ce foit pendant fon fecond mariage, ni les hypothéquer.

XXXIV. C'est auffi le fentiment de Bacquet, Traité des droits

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de Justice, ch. 21. n. 347. où il dit, » Partant convient noter que par la nouvelle Coûtume de Paris, la moitié des conquêts, faits pendant les premiers mariages, laquelle appartient à la femme à caufe » de la communauté, eft tellement confervée aux enfans iffus des premiers mariages, que non feulement il eft défendu à la femme, paffant à nouvelles Nôces, en donner aucune part ou portion à fon fecond, ou autre fubféquent mari; mais il lui eft prohibé d'aucune»ment disposer desdits conquêts pendant son second ou autre subsé» quent mariage.

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XXXV. Bacquet ajoute, » Soit par vendication, constitutions de » rente ou autrement, au préjudice des portions dont les enfans des premiers mariages pourroient amender de leur mere. «

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XXXVI. Tellement, dit-il, » que fi ladite femme n'a que des en» fans de fon premier mariage, & non des fubféquens, lefdits enfans, renonçans à la fucceffion de leur mere, feront caffer par le moyen de la Coûtume, les venditions, aliénations ou conftitutions de rente, » & autres hypotheques, qui auront été faites ou créées par leur me» re pendant fon fubféquent mariage, de la moitié qui leur apparte» noit auxdits conquêts; & ladite moitié fera adjugée aux enfans en pleine propriété, fans aucune charge ni hypotheque créée par leur défunte mere, & fans qu'ils foient tenus de rendre le prix reçu par leur dite mere. «

XXXVII. Mais fi la femme a des enfans des fubféquens mariagès, les enfans du premier mariage, pendant lequel les conquêts auront été faits, en renonçant à la fucceffion de leur mere, ne pourront révoquer les aliénations faites par elle, à perfonnes étrangeres, de ladite moitié des conquêts, finon pour telles parts & portions qu'ils euffent amendé defdits conquêts, s'ils n'avoient pas été aliénés par leur mere; c'est-à-dire, eu égard au nombre des enfans des fubfequens mariages, lefquels euffent fuccédé en leur contingente & égale portion efdits conquêts.

XXXVIII. Ferriere, page 1458. n. 12. dit que la prohibition ne commence à courir contre la femme, qu'au moment que le fecond mariage eft paffé, & qu'elle ne comprend pas le temps du veuvage; tant parce que l'article ne parle que de la femme qui a convolé: ainfi ce temps n'y eft pas compris, & que c'eft une peine des fecondes Nôces; que parce qu'elle ne comprend pas le temps posterieur après la diffolution du mariage : c'eft pourquoi les aliénations & difpofitions faites durant le veuvage font valables.

XXXIX. Le même Auteur dit enfuite, » Mais fi elles étoient fai≫ tes peu de temps avant le second mariage, il y auroit prefomption » de fraude. «

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XL. Il ajoute, que fi le prix des aliénations ne se trouve pas, du fecond mariage, qui auroit été contracté après; la difpofition de l'article ceffe, à moins qu'on ne juftifie la fraude, auquel cas les aliénations font valables; mais le prix s'en reprend fur la feconde communauté.

XLI. Ferriere continue en difant, que fi l'emploi en a été fait, la prohibition doit s'étendre fur les heritages acquis par une espece de fubrogation, fuivant l'article 143. qui admet la fubrogation dans un cas prefque femblable.

XLII. Et fi elle a apporté à son second mari les deniers de ces aliénations, ils ne peuvent entrer dans la communauté, & sont sujets à reprise, tant du premier que du second lit.

XLIII. Je ne crois pas que l'opinion de Ferriere, puiffe fe foutenir fur le nombre 38. fuprà; car quoique la prohibition semble ne commencer que du jour du fecond mariage; néanmoins elle a un effet retroactif au jour du décès du premier mari, parce que cette moitié de conquêts n'appartient à la femme, que fous la condition expreffe impofée par l'article 279. qu'elle ne convolera point à fecondes Nôces; du moins les portions des enfans y font reservées : ainsi la condition arrivant, elle remonte au temps du décès du premier mari; ce qui eft d'ailleurs appuyé par la comparaison de cette reserve avec la privation des avantages venus du défunt, & autres referves portées par le Droit. Toutes les aliénations ou hypotheques de la viduité ne peuvent fubfifter, comme je l'ai fait voir dans le chap. 5. nomb. 51. Ainfi jugé par Arrêt du Parlement de Bordeaux, & en plus forts termes en la Coûtume d'Acs, où la mere & le pere qui convolent, doivent laiffer la moitié de la dot: quoique cela n'aie lieu que du jour du convol, néanmoins le droit remonte au jour du décès du conjoint; enforte que cette reserve eft exemte de toutes hypotheques & aliénations faites pendant la viduité; ainsi qu'il a été jugé par autre Arrêt du Parlement de Bordeaux fuprà, nombre 73. dudit chap. 5. & cela avec beaucoup de justice: autrement celui qui voudroit convoler, pourroit commettre toute forte de fraudes, par des aliénations complotées durant le veuvage,'de concert même avec le futur fecond conjoint. Il y a une juftice évidente de prévenir des fraudes auffi faciles & auffi aisées. ·Fraudibus obviandum eft.

XLIV. Mais la prohibition de l'article 279. doit être restreinte en faveur des enfans du premier lit: ceux du fecond ne pourroient pas s'en prévaloir, au cas que la mere eût difpofé de fa moitié des conquêts de la premiere communauté en leur faveur. Les enfans du

second lit fervent feulement pour regler les portions des enfans du premier lit fur cette moitié de conquêts, au cas que la mere ne voulût pas en disposer en leur faveur.

XLV. Et en plus forts termes, la veuve peut donner tous les acquêts qu'elle a eus de la feconde communauté à un des enfans de fon premier mariage, fans que ceux du fecond s'en puiffent plaindre: jugé par Arrêt du Parlement de Paris, du 15. Juillet 1610. qui confirma la donation faite par la Dame Descars, au profit de fa fille du premier lit, avec le Maréchal de Monluc. Brodeau, fur M. Louet, lettre A. n. pre

mier.

XLVI. Au Châtelet de Paris, l'on observe l'Edit de 1560. & les articles 253. 254. & 279. de la Coûtume de Paris: & pour fixer la 253.254. part du mari, qui a droit de prendre autant que l'un des enfans le moins prenant dans la fucceffion d'une femme, qui, convolant en fecondes ou autres nôces, auroit fait cet avantage à son second ou autres maris, l'on a fait diftinction, quand il s'agit de partager la fucceffion d'un mari, ou celle d'une femme ; & l'on obferve à l'égard de la femme, fi elle a accepté ou renoncé à la premiere communauté.

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En cas de renonciation faite par la femme à la premiere communauté, pour partager fa fucceffion après fon décès, il faut diftraire de fon bien ce qu'elle a eu de la libéralité de fon premier mari, & le préciput, pour être partagé entre fes enfans, fans que le second mari y ait aucune part; mais il aura la part d'enfant le moins prenant dans tous les autres biens meubles, propres, & acquêts de la fucceffion de la femme.

En cas que la femme, qui convole en fecondes ou autres nôces ait accepté la premiere communauté, pour fixer la part que le fecond mari peut avoir dans fa fucceffion, il faut faire une maffe, & pour la faire; 10. fera prélevé fur la moitié appartenante à la femme dans la premiere communauté, ce qu'elle a apporté en mariage, en biens meubles, & biens ameublis; 2°. ce qui lui a été donné pendant le mariage, pour lui tenir nature de propre, par autre que fon premier mari; 3o les acquêts faits avant le mariage, ou pendant la viduité; 4°. tous fes biens propres & immeubles qu'elle poffédoit lors de fon premier mariage; lefquels biens feront partagés entre tous les enfans des différents lits, & le mari qui aura dans lefdits biens la part de l'un des enfans le moins prenant.

Sera fait une feconde maffe compofée, 1o. de ce qui refte de la moitié de la premiere communauté, dont la femme aura profité, après que la fufdite distraction aura été faite; 2o. des conquêts de ladite premiere communauté; 3°. du préciput; 4°. de tour ce que la femme aura eu par la libéralité de fon premier mari: tous lefquels biens