l'Authent. Nunc autem nifi expreffim, inferée en la Loi 8. Cod. De fecund. Nupt. & tirée de la Novelle 22. chap. 20. contenant dérogation au S. Certum de ladite Loi, qui admettoit la difpofition, foit générale, foit specifique; que cette Authentique ne peut point s'appliques à autre chofe qu'aux portions des gains nuptiaux refervées aux enfans, & non pas à la portion virile qui a été accordée en pleine propriété au furvivant, comme le prix des affections qu'il conferve à fes enfans.

XXVI. Pour foutenir la Jurifprudence du Parlement de Toulou se, on dit au contraire, qu'il faut confiderer le temps des Loix, & ce qui fe pratiquoit lorfqu'elles ont été promulguées: or au temps de l'Auth. Nunc autem, le conjoint furvivant, qui n'avoit pas convolé, avoit la libre difpofition de tous les gains nuptiaux, & pou voit en difpofer, foit en général, par inftitution, foit fpecialement, dicto §. Certum ; que la décifion de l'Authentique ayant exigé une difpofition expreffe pour le tout, il falloit faire le même jugement à l'égard de la portion virile qui refte fubrogée à la place de ce tout, puifque le furvivant a été reftreint à cette portion virile qui doit fuivre les mêmes regles, qui avoient lieu pour tous les gains nuptiaux, quæ de tota re dicuntur, etiam & de parte intelligenda funt. Leg. Qua, ff. De rei vindicat. Ainfi l'Authentique ayant eu lieu pour le tout doit maintenant décider pour la partie de ce tout, pour l'élection en ladite portion virile, ou pour l'aliénation par une difpofition expreffe; mais quant au furplus des portions des gains nuptiaux, dévolues aux enfans, ladite Authentique ne peut jamais y recevoir fon application, puifque ces portions font acquifes aufdits enfans, tant par la Novelle 98. que par la Novelle 127. lefquelles décident également contre le choix ou élection que le furvivant voudroit prétendre par rapport aufdites portions. En effet la Novelle 127. n'attribue au furvivant qu'une portion pareille à celle de l'un des enfans: d'où il s'enfuit néceffairement que la Loi préfuppofe que chaque enfant prendra une portion, ut fecundùm proprietatis rationem, unius & ipfa filii perfonam obtinere videatur: de forte que le furvivant étant reglé à la portion de l'un des enfans, il faut de neceffité que tous concourent également à cette referve qui leur eft deferée fingulatim, & par têtes. On ne peut point faire revivre l'élection permife par la Loi Femina, & par la Loi Generaliter, parce qu'elles font abrogées par les Novelles qui ont établi un droit nouveau fans rappeller la faculté de choifir: au contraire il y a une exclusion contre le choix, puifque la portion virile du furvivant eft fixée à ce que l'un des enfans prendra; ainfi il eft décidé que chaque enfant

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doit prendre une portion égale, afin de regler cette virile:

XXVII. S'il m'étoit permis de dire mon fentiment fur la diffé rence de Jurifprudence entre ces deux Parlemens, il me femble que fi on veut regarder la Novelle 127. comme ayant fait un droit nouveau, il faut donc s'y arrêter uniquement : & l'on ne peut pas fai re revivre les anciennes Loix, pour les appliquer à la portion virile, afin de l'affujétir aux regles qui concernoient tous les gains nuptiaux. Ainfi il faudroit dire 1°. que la portion virile demeure acquife en pleine propriété au survivant, la Novelle 127. n'ayant fait aucune restriction ni modification pour faire regarder cette propriété comme irreguliere; à caufe de quoi cette portion virile doit faire partie des biens du furvivant; & par conféquent elle est sujette aux legitimes & aux créanciers, & tombe dans une difpofition générale par inftitution: & en ce point cela eft conforme à la Jurifprudence du Parlement de Bordeaux: 2°. quant au furplus des gains nuptiaux, outre la virile, dès-là que nous admettons que la Novelle 127. a fait un droit nouveau, on doit conclurre que chacun des enfans y doit prendre une portion égale. Cette Novelle fuppofe bien que tous les enfans doivent avoir une portion femblable, puifque celle du furvivant eft reglée par la part d'un des enfans; & ipfa filii perfonam obtinere videatur: d'autant mieux que cette portion virile eft confiderée eu égard au nombre des enfans qui restent lors du décès du conjoint furvivant, en telle forte qu'elle augmente par le décès de quelques-uns des enfans: ainfi on fait attention à la portion que chacun des enfans doit avoir lors dudit décès. Il paroît encore qu'il y a de la contrariété dans la Jurifprudence du Parlement de Bordeaux; car à l'égard du gain nuptial que fait le mari de la dot, suivant l'art. 47. de la Coûtume, il a été jugé que cette dot devoit être divifée également entre les enfans, quoique le pere ne fût pas remarié; & on a appliqué contre lui l'Auth. Lucrum hoc, pour la divifion égale; & au regard de l'agencement, qui eft un gain fubrogé à la place de celui de la dot, on juge pour le choix ou élection, contre la regle, Subrogatum fapit naturam ejus in cujus locum fubrogatur.

XXVIII. Mais à l'égard des donations & liberalités que le défunt conjoint a faites au furvivant hors le contrat de mariage, il en conferve la propriété, s'il ne paffe point à fecondes Nôces, & il en peut difpofer en faveur de qui bon lui femblera: Cujas, fur la Loi Cùm aliis, Cod. De fecund. Nupt. parlant fur ce fujet, diftingue les gains nuptiaux fur lefquels la veuve, qui ne convole point à fecondes Nôces, ne prend qu'une virile; mais il dit, qu'à l'égard de tous les au

tres avantages qu'elle a eus d'ailleurs par legs, ou fideicommis, les enfans du précédent lit n'y ont rien, & la femme en peut difpofer par teftament.

XXIX. Il eft vrai que Cujas paroît tomber dans une contradiction; car, après avoir fuppofé qu'il parle dans le cas où la veuve ne convole point: Quid fi vidua permanferit, & c'est dans ce cas de viduité qu'il dit que la veuve conferve entierement les avantages du défunt hors le contrat de mariage; enfuite il raifonne fur le partage de ces mêmes avantages entre les enfans des deux mariages de la femme. Sed fi quid alio modo percepit, putà legati vel fideicommiffi, in eo liberi prioris matrimonii nihil juris habent propriè; fed id quod retinet vidua pleno jure, ut alienare poffit in folidum, vel de eo teftari, & ab inteftato in eis bonis quafi maternis omnes fratres uterini, fiue ex pri mo, five ex fecundo matrimonio & conjugio, aqualiter fuccedunt.

XXX. Ce qui eft encore formellement contraire à ce que Cujas a expliqué précédemment, favoir, que la femme par le convol eft privée de la propriété des gains nuptiaux & de tout ce qu'elle a eu de la liberalité du premier mari, à quel titre que ce foit. Si poft mortem viri mater alii nupfit, liberis ex eo fuperftitibus, non tantùm lucra nuptialia cenfentur effe paterna, fed etiam quæ, quocumque alio titulo, accepta à priore marito, en conformité des Loix 3. & 5. I faut donc, lorfque Cujas dit dans la fuite, que les autres avantages, hors le contrat de mariage, appartiennent en propriété à la femme, que cela s'entende, fi elle ne convole point à fecondes Nôces: & toutefois Cujas admet à ces avantages venus d'ailleurs les enfansdu premier & fecond lit, en quoi la contradiction paroît manifeste.

XXXI. Quant à la moitié d'acquêts ou conquêts du premier mariage qui appartient aux furvivant, quoique ce foit une convention portée par le contrat de mariage, néanmoins il paroît juste que le furvivant qui ne convole pas, en puiffe difpofer, parce que c'eft le fruit de fon travail. Bechet eft de ce fentiment dans le chap. 16. I faut excepter les fociétés écrites, lorfque par le contrat les acquêts font refervés aux enfans du premier mariage, comme on le pratique ordinairement dans le reffort du Parlement de Bordeaux.

CHAPITRE SECOND.

Des gains nuptiaux, ou autres avantages d'un fecond mariage, fans convol à troisiemes Nôces.

SOMMAIRE.

I. Les gains nuptiaux que la femme prend d'un fecond mari, font refervés aux enfans du fecond mariage, quoiqu'elle ne convole point à troifiemes Nôces.

II. Difpofition de la Novelle 22. chap. 29.

III. Le mari y eft tenu pour le gain qu'il fait de la dot.

IV. Difference faite par la Novelle des autres liberalités du fecond conjoint, dont le furvivant a la propriété.

V. Arrêt du Parlement de Bordeaux, qui juge que les gains nuptiaux faits par le pere dans fon fecond mariage appartiennent au fils du fecond lit.

'rile.

VI. Obfervation fur ce que cet Arrêt n'a pas diflrait la portion vi

VII. Arrêt du Parlement de Provence, qui juge que la veuve n'a point de portion virile fur les avantages du fecond mari.

VIII. M. Catelan paroît de fentiment que cette portion virile appartient au furvivant qui ne convole point à troisiemes Nôces.

IX. Réflexions contre cette opinion, prifes des Loix.

X. Arrêt du Parlement de Touloufe, qui juge que la virile fur les avantages des troifiemes Noces n'eft pas fujette à la legitime des enfans des mariages precédens.

XI. Arrêts du même Parlement, qui jugent que les avantages du fecond mari à fa femme par teftament, ne doivent pas être refervés aux enfans de ce fecond lit, & que ceux du premier y prennent la legi

time.

XII. Sentiment de Bechet, contraire à cette diftinction.

XIII. Méprife de Bechet fur la glofe de la Loi Si quis prioris. XIV. Réflexions fur cette méprise & touchant ladite diftinction. XV. Obfervations fur la citation des Auteurs, faite par Bechet. XVI. Erreur de Becket dans Topinion que le furvivant ne fuccede pas aux enfans du second lit, quoiqu'il n'ait pas convolé à troisiemes

Nôces.

XVII.

XVII. Obfervations fur ce qu'il n'y a aucun texte qui établiffe cer 481 te privation.

I.

LIL y a une difpofition particuliere dans le Droit touchant les gains nuptiaux faits dans un fecond mariage, pour les referver aux enfans du fecond lit, quoique le conjoint survivant ne passe point à troifiemes Nôces. C'eft la difpofition textuelle de la Loi 4. Cum aliis, Cod. De fecund, Nupt. laquelle, parlant de la femme qui a des enfans d'un premier mariage & convole à fecondes Nôces, veut que les enfans de ce fecond mariage poffedent tous les avantages nuptiaux qu'elle a reçus du fecond mari, fans que les enfans du premier lit puiffent en profiter, fous prétexte que la mere n'a point con yolé à de troifiemes Nôces: Itaque fi habens filios, ad fecundas Nuptias fortaffe tranfuerit, fponfalitiam largitatem, quam vir fecundus contulit in uxorem, tantummodò filii qui ex fecundo matrimonio fufceptè Junt , pro foliditate poffideant; nec profit liberis ex priore fufceptis matrimonio quod mulier ad tertia minimè vota migravèrit.

II. La Novelle 22. chap. 29. a confirmé la difpofition faite par ladite Loi: & ce qu'il y a de très-remarquable, c'eft que la Novelle compare entierement les enfans tant du premier que du fecond fit en tout, quant à la referve des gains nuptiaux à chaque mariage, quoique le furvivant n'ait point paffé à troifiemes Noces. C'eft une circonftance qui ne me paroît pas avoir été obfervée par les Auteurs, laquelle doit pourtant être bien confidérée pour la décision des questions qu'on a agitées: voici ce que dit l'Empereut Juftinien après avoir approuvé la fufdite Loi Cùm aliis, faite par l'Empereur Theodofe le jeune Ejus quidem proprias res ex ambobus matrimoniis percipient filii, inteftatâ matre moriente, ex æqua & fimili divifione. Antenuptialem verò donationem utraque foboles proprii accipiet, patris : & ex folido quidem prioris matrimonii filii illius lucr'abuntur donationem: ex folido quoque ex fecundis nati feminibus ab illo facta fruentur munificentiâ, licet non ad tertium illa mulier matrimonium venerit. Quid enim hoc prioribus profit ? Quid autem invideant priores filii fecundis, fi non & illis tertiis injuriam paffi funt Nuptiis? Et abfolutè unaquæque foboles proprii parentis accipiat fponfalitiam largitatem: & omnino prioribus filiis propter fecundas Nuptias accipientibus, & fecundi liberi modis omnibus eam habeant, quamvis quæ fecundas contraxit Nuptias ad tertia minimè migraverit vota.

III. L'Empereur Juftinien dans le même chap. 29. pour ne laisser aucune ambiguité à l'égard des peres, d'autant que la Loi Cùm aliis n'avoit parlé que de la mere, a voulu que la même disposition eût

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