attende la mort du mari, pour confirmer la donation : en quor elle eft conforme à la loi 13, §. 1, ff. de donat. inter vir. & uxor. Proindè & fi mortis causâ donaverit, & deportationem paffus eft, an donatio valeat videamus. Et aliàs placet in cafum deportationis donationem factam valere, quemadmodum in caufam divortii. Cum igitur deportatione matrimonium minimè diffolvatur, & nihil vitium muleris incurrit, humanum eft donationem, quæ mortis caufâ ab initio facta est, tali exilio fubfecuto confirmari, tanquam fi, mortuo marito, rata habebatur; ita tamen ut non adimatur licentia marito eam revocare: quia & mors ejus expectanda eft, ut tunc plenissimam habeat firmitatem quando ab hâc luce fuerit fubtractus, five reverfus, five adhuc in pœnâ confti

tutus.

C'est fans doute dans le fens de ces loix qu'il faut entendre ce qui eft dit dans la novelle 134, cap. ult. Ūxores earum dotem & ante nuptias donationem accipiant. C'eft-à-dire, que la femme peut prendre les avantages qui lui ont été faits par fon mari lorfqu'il a été condamné à mort : & nous nous bornons au feul cas de la mort naturelle; parceque, comme nous l'avons déja obfervé l'esclavage de la peine avoit été fupprimé par le droit des novelles; enforte que toute peine capitale, qui n'alloit pas à la mort, privoit feulement le condamné de la qualité de citoïen, & par conféquent des effets civils, fans lui ôter la liberté. Juftinien porta fi loin l'indulgence en faveur des femmes des condamnés, qu'il voulut qu'on fit diftraction d'une partie des biens du mari, pour leur tenir lieu de dot, lorfqu'elles n'en avoient point appor té. Si verò fine dote fint, de fubftantiâ mariti accipiant partem legibus definitam, five filios habeant, five non. Nov. eâdem, cap. eod.

De cette differtation, il nous paroît réfulter clairement que la mort civile du mari donnoit lieu à la femme de reprendre tous fes biens, à l'exception des avantages qui dépendoient de la mort naturelle du mari, ou qui exigeoient qu'il fût mort sans les avoir révoqués.

Nous allons maintenant examiner quels font, dans nos mœurs, les droits des conjoints, lorfque l'un des deux eft mort civile

Quelle est notre jurisprudence au fujet de l'ouverture des reprises Vdes gains de furvie, quand l'un des deux conjoints eft mort civilement ?

La mort civile de l'un des conjoints peut donner ouverture deux efpéces de droits, dont l'un eft celui de reprendre ce que chacun des conjoints a apporté ; comme la dot de la femme, fes propres, le remploi, l'indemnité des dettes aufquelles la femme s'eft engagée, & les récompenfes dans le cas où le mari, par exemple, a amélioré fes propres aux dépens de la communauté. L'autre espèce de droits confifte dans l'ouverture des avantages que les deux conjoints fe font promis, ou que la loi, à leur défaut affure au furvivant, lefquels on peut comprendre en général fous le nom de gains de furvie. Tels font en païs de droit écrit l'augment de dot, le contre-augment, &c. dans le droit coutumier, le douaire, le préciput, & le droit de viduité en Normandie. Nous allons traiter ces deux différens droits chacun dans un paragraphe séparé.

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§. I.

Des reprises des biens apportés par l'un des conjoints.

Nous avous vû plus haut que la mort civile diffout néceffairement la communauté qui eft entre le mari & la femme. Or cette diffolution de communauté opére l'ouverture de toutes les reprises, foit qu'elles foient fondées fur une ftipulation expreffe appofée au contrat de mariage, foit qu'elles foient fondées fur la loi feulement.

Cependant ce n'eft ni la force de la ftipulation, ni celle de la loi qui donne ouverture à ces droits; c'eft la diffolution de la communauté. Ce n'eft donc point à la ftipulation, quand il y en a une, qu'il faut s'arrêter; c'est à la nature même des chofes, & aux fuites néceffaires de la diffolution de la communauté.

La raifon pour laquelle la diffolution de la communauté donne ouverture à ces reprises, eft que les biens qui en font l'objet n'entrent point dans cette communauté. Ils appartiennent toujours en propre à celui des deux conjoints qui les a apportés.

Qqq

Les fruits & les revenus feuls qui en proviennent fe fondent dans la communauté mais dès qu'elle ceffe d'exifter, cette confufion ne peut plus avoir lieu. Il eft donc néceffaire que chacun de ceux à qui ils appartiennent les reprenne pour en jouïr.

A l'égard des païs où la communauté n'a point lieu, comme dans les provinces régies par le droit écrit, & dans quelques coutumes, telles que celle de Normandie, ces reprises y font pareillement ouvertes; non pas en conféquence de la diffolution de la communauté, puifqu'il n'y en avoit point; mais par un autre principe. Dans ces païs les fruits de la dot appartiennent au mari; parcequ'il eft chargé de foutenir les frais du ménage. La mort civile dont il eft frappé lui ôte cette charge, puifqu'il ne peut plus vivre chez lui, & que d'ailleurs il devient incapable de toute jouïffance. Puifqu'il n'a plus la charge, il n'est pas jufte qu'il continue d'avoir le bénéfice; & puifqu'il eft incapable de jouir, & que perfonne n'a droit de le repréfenter dans cette jouïffance, il eft jufte, il eft même néceffaire qu'elle foit confolidée à la propriété..

§. II.

De l'ouverture des gains de furvie:

II y a plus de difficulté par rapport aux gains nuptiaux Nous allons les traiter féparément : mais nous croïons devoir obferver qu'on trouve d'anciens arrêts qui ont décidé que la mort civile y donnoit ouverture. Voiez Coquille, fur l'article 6, du titre du douaire, coutume de Nivernois; Papon, en fon recueil d'arrêts, livre 24, titre 15, article 1. 15, article 1. Examinons maintenant la jurifprudence actuelie.

De l'augment de dot.

Sous le nom d'augment de dot on comprend quelquefois tous les différens gains nuptiaux & de furvie qui font en ufage dans les païs de droit écrit ; mais l'augment de dot, proprement dit, eft un gain nuptial & de furvie, que la femme furvivante prend, en récompenfe & à proportion de fa dot, fur les biens de fon mari prédécédé.

Ce gain de furvie a été établi tant en faveur des enfans que de la femme. La femme n'en a que l'ufufruit, & les enfans en ont

la propriété mais fi la femme furvit a fes enfans, & refte en viduité jufqu'à fon décès, elle gagne en propriété une portion de l'augment, qu'on appelle virile, & qui est égale à une part d'enfant.

Ce droit a beaucoup de rapport avec le douaire, qui est en ufage dans les païs coutumiers, & dont il tient en quelque forte lieu dans les païs régis par le droit écrit.

On peut voir les différences & les rapports qui fe trouvent entre ces deux gains de furvie dans le traité des gains nuptiaux de Me Boucher d'Argis. Ils y font détaillés avec beaucoup de jufteffe & de précision.

Il y a deux fortes d'augment de dot; fçavoir le coutumier ou légal, & le préfix ou conventionnel.

L'augment coutumier ou légal eft un gain nuptial & de survie que la coutume & l'ufage de certaines provinces accorde à la femme furvivante, en récompenfe de fa dot, fur les biens de fon

mari.

Lorfque la femme a fixé ce droit d'augment coutumier, fans en fixer la qualité, elle ne laiffe pas de le prendre tel qu'il eft réglé par la coutume ou ufage des lieux. Il n'y a dans ce cas aucune difficulté, puifque la volonté des contractans concourt avec la loi pour établir un augment en faveur de la femme furvivante, Mais on demande fi, pour que la femme furvivante puiffe profiter de l'augment qui eft réglé par la coutume ou l'ufage, il est néceffaire qu'il y ait une ftipulation d'augment, du moins en général, ou bien s'il lui eft dû fans aucune ftipulation, même dans le cas où il y a contrat de mariage, & lorfque le contrat n'en fait point mention?

Pour répondre à cette queftion, il eft néceffaire d'observer que ce gain nuptial, quoiqu'en ufage dans les païs de droit écrit, ne tire point fa fource des loix Romaines. Il ne provient ni de l'augmentum dotis, ni de la donation antè nuptias, ni même de la donation, propter nuptias, qui ne font plus d'aucun usage parmi .

nous.

Il y a bien quelque rapport entre cette derniére & l'augment de dot, en ce que l'augment eft accordé à la femme en récompenfe de fa dot, comme les donations à cause de nôces: mais il y a entre ces donations & l'augment des différences fi effentielles, que, pour peu qu'on y réfléchiffe, cette reffemblance, qu'on avoit trouvée d'abord, difparoît totalement,

On ne peut même pas prétendre qu'il foit fondé fur les loix

qui régloient les donations à caufe de nôces. Tous les auteurs modernes conviennent que l'augment eft un droit nouveau, qui n'a jamais été établi par les loix qui traitent des donations à caufe de nôces; que, comme ces donations ont ceffé d'être ufitées fous les derniers empereurs, toutes les loix qui étoient faites fur cette matiére font devenues inutiles; & que, fi on les cite encore quelquefois dans les questions d'augment, ce n'eft que pour faire voir en quoi l'augment de dot reflemble aux donations à cause de nôces; ou parceque les loix faites fur cette matiére peuvent contenir de ces réglés générales de la justice & de l'équité, qui font de tous les tems & de tous les païs.

Ainfi, quelqu'ufité que puiffe être ce gain de furvie dans les païs où il eft admis, on peut dire en général qu'il n'y est établi par aucune loi, ni par aucun ftatut. Il ne s'y eft introduit que par un long ufage, qui y a infenfiblement acquis force de loi. Cet ufage n'a été recueilli & rédigé par écrit que dans deux

coutumes.

La premiere & la plus ancienne eft celle de la ville de Touloufe, confirmée en 1289 par Philippe le Bel. Cette coutume, partie 3, de dotibus, article 1 & 3, porte que la femme furvivante gagne l'augment, qui y eft nommé Augmentum, feu donatio propter nuptias dotalium.

I

L'autre coutume eft celle de Bourdeaux, fénéchauffée deGuïenne & païs Bordelois, rédigée en 1521. Cette coutume porte que la femme survivante, outre fa dot qu'elle reprend, gagne une certaine portion des biens du mari, à proportion de fa dot, laquelle portion, fuivant l'article 47, eft pour les filles le double de leur dot, & pour les veuves le tiers, fuivant l'article 49.

Tous les autres païs où ce gain de furvie eft ufité n'ont d'autre loi fur cette matiére qu'un ufage immémorial, qui a passé en force de loi, & qui eft autorisé par la jurisprudence conftante des arrêts. Ces païs font, outre les parlemens de Toulouse & de Bordeaux, dont nous venons de parler, ceux de Pau & de Grenoble, les provinces de Lyonnois, Forez, Beaujolois, Bugey, Gex & Valromey, quelques endroits de l'Auvergne, & la principauté fouveraine de Dombes.

Il y a encore quelques provinces, comme la Bresse, le Maconnois & la Provence, où l'on voit quelquefois de ces fortes de ftipulations: mais ce n'eft pas l'ufage ordinaire de ces provinces, & on y pratique, au lieu d'augment de dot, d'autres gains de furvie, dont nous parlerons dans la fuite.